近年来,一些民法学者从民法上区分权利和利益的角度出发,认为一般人格权不能算是一项权利,而最多是一组利益。[81]这一观点的核心论据是:一般人格权的内容庞杂、界限不清、需要衡量,从而不具备权利的归属效能、排他效能和社会典型公开性。[82]并且认为,德国法上之所以承认一般人格权就是因为德国《民法典》第823条第1款用了一个“其他权利”的术语,所以是“削足适履”的不得已之举。[83]这种解释,一方面将权利与利益的区分绝对化,另一方面也无法说明为何并无民法类似规定的宪法也能发展出一般人格权。[84]实际上,民法上区分权利和利益的主要目的在于侵权责任上给予不同保护,从而防止利益的不确定性导致诉讼泛滥、司法成本高昂以及给行为人的行为自由造成困扰,甚至阻碍某些对个别人不利但对社会有利的行为的发生。[85]但问题在于,权利本身就是一种类型化的利益,利益的权利化只在于法律的承认,如果过分依赖这种法律的承认,势必造成修改法律的困难或者不及时导致某些足以上升为权利的利益得不到权利地位的有效保护,因此从各国的情况来看,扩大权利的保护范围,即将某些尚未被权利化的利益纳入权利保护的范围是普遍做法,无论是一般人格利益的权利化还是营业利益、单纯占有的权利化都是顺应这一趋势的产物。[86]当然,如果要严守权利与利益的分界线,那么,对于这种应当被权利化但尚未被权利化的利益的保护就要交给契约责任,因为传统上侵权责任保护权利,而契约责任保护利益,这是利用合同的特定性和相对性来限制利益保护的泛滥。然而,这一通过契约责任来保护某些具有权利属性的利益的方法却导致了契约责任本身的崩溃——比如缔约过失责任(针对契约有效成立之前)、附保护第三人效力的契约(针对契约当事人之外的第三人),因此我国台湾地区学者陈忠五认为,即使区分权利与利益的目的良善,是一项好的法律政策,但基于区分的困难以及为了克服侵权责任的权利保护范围狭窄而膨胀契约责任的保护范围的“以邻为壑”的方法却算不上是好的法律技术,所以他认为没有必要严格区分权利和利益,而应当通过解释损害、行为不法、过错、因果关系等侵权责任要件来达到适度合理限制加害人责任的目的。[87](www.daowen.com)
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