【摘要】:同样,《基本法》第10条规定的对通讯的保护也未遭到破坏,因为这样做并没有干预通讯过程,只是接触了存储的数据。[22]首先,《基本法》第2条第1款规定的一般性要求适用于对一般人格权的所有侵犯,尤其是必须要有法律依据,遵守合比例性原则。
大约十年前,警察和情报机关等安全部门开始进行网上搜查,于是便诞生了该权利。为进行网上搜查,会在电脑上偷偷安装监控软件,读取硬盘上的信息,在使用者不知情的情况下传输给安全部门。
这里存在着保护漏洞,因为并没有涉及《基本法》第13条规定的对“住宅不可侵犯性”的保护,因为无需在空间上闯入住宅就可以安装监视软件。同样,《基本法》第10条规定的对通讯的保护(“电讯秘密”)也未遭到破坏,因为这样做并没有干预通讯过程,只是接触了存储的数据。最后,信息自决权对此也束手无策,因为采集和使用的并不是个别数据,很大程度上是进入了累积起来的“具有说服力的数据库”,借此可以了解当事人的主要生活状态。
需要进行保护的背景是人们认识到“信息技术系统”——特别是电脑和智能手机——对许多人的生活具有十分重要的意义,它们对人格发展的作用越来越大,因此必须保护使用者对保密与完整性的预期。[21](www.daowen.com)
只有满足严格的前提条件下才允许侵犯“电脑保护基本权利”,因为鉴于侵权行为是秘密进行的,而且从数据汇总中可推导出当事人的人格,所以这是一种严重的侵权行为。[22]首先,《基本法》第2条第1款规定的一般性要求适用于对一般人格权的所有侵犯,尤其是必须要有法律依据,遵守合比例性原则。[23]此外,还必须要求涉及的是抗御具体情况下迫在眉睫的对极其重大的公共法益构成的危险,例如发生具体危险时打击恐怖主义。此外,一般情况下需要事先获得法官令,以及事后——如果可以确保没有危险——通知当事人,以便至少事后可以由法院进行审查。[24]
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