考察了域外经验并说明童之伟教授的第四点质疑无法成立之后，笔者将对童教授的前三点质疑进一步分析。

1.立法空白不等于问题敏感

童之伟教授的第一点质疑——有相关宪法条款而没有法律和次级规范的领域，属于特别困难的敏感领域无需法院介入——难以成立。如果受到宪法规范的领域在没有相关立法的情况下不出现问题，立法者就没有必要干预。前述德国案例所涉及的问题，是行政部门举办记者招待会应当如何邀请媒体代表的问题，受到宪法上平等权和出版自由条款的规范。这个问题并不困难，也并不敏感。正因实践中很少出现相关问题，所以才没有必要专门通过法律予以规范。宪法的相关规定，也不会因没有相关立法而丧失效力。

2.上诉和申诉程序不妨碍一审法院适用基本权利条款

童之伟教授的第二点质疑——上诉或者申诉程序中将产生关于适用宪法规范还是下位法规范的争议——也是不成立的。我们所讨论的，正是不存在下位法规范的情况，因此不会产生应当适用宪法还是下位法的争议。当然，如果二审法院认为实际上存在下位法，则自然应当优先适用下位法。如果的确不存在下位法，则二审法院就应该适用宪法，并不会发生选择适用规范的问题。

3.《宪法》第126条与“法院应该适用哪些规范”的问题无关

相对而言，童之伟教授的第三点质疑——《宪法》第126条关于法院“依照法律规定独立行使审判权”的规定禁止法院适用宪法——应当予以认真辨析。(www.daowen.com)

首先，就现有观点综述，在学界和实务界人们似乎有意无意认为，法院能否适用宪法的一个重要因素是如何理解《宪法》第126条的“法律”。如果它包括宪法，则法院应当适用宪法；如果不包括，则法院不得适用宪法。在这一背景下，学者们探讨《宪法》第126条的法律概念是否包括宪法，并就法院是否应当适用宪法的问题得出了不同的结论。如下表所示，关于《宪法》第126条“法律”概念的外延，按照从小到大的顺序，一共存在三种代表性观点。

第一种观点于实务界和学术界都存在，这种观点认为《宪法》第126条中的法律仅仅指全国人大及其常委会制定的法律（狭义法律）。例如，许安标、刘松山主张，《宪法》第126条意义上的法律是诉讼程序方面的法律以及全国人大及其常委会制定的实体法律。^[24]范进学认为：“人民法院只能依照全国人民代表大会及其常务委员会制定的‘法律’独立行使审判权。”^[25]童之伟也是认为《宪法》第126条中“法律”二字是狭义的，并进而得出法院仅有权适用法律、无权适用宪法的结论。^[26]蔡定剑教授持第二种观点，认为《宪法》第126条意义上的法律，是指宪法以及狭义上的法院组织法和各种诉讼法。这种观点没有把实体法律纳入《宪法》第126条中法律概念的外延。^[27]韩大元教授持第三种观点，认为《宪法》第126条中的法律，包括宪法和狭义法律。^[28]其中的狭义法律，既包括法院组织法和诉讼法，也包括实体法。第三种观点主张的法律概念的外延，大于第二种观点。

其次，辨析。观察前述学者的研究，会发现他们在探讨《宪法》第126条中法律概念的时候，都将“依照”理解为“适用”，“依照法律规定独立行使审判权”就变成了“适用法律规定独立行使审判权”。然而，所谓适用是指将法规范规定的法律后果赋予满足构成要件的案件事实，也就是指法院在具体案件中的法律适用，是一种司法活动。^[29]那么，《宪法》第126条中的“依照”，是否是“适用”的含义呢？

我们从系统解释的角度来探讨《宪法》第126条中“依照”的含义。在我国宪法文本中，有24处出现了“依照法律规定”的表述。其中，5处的表述是“依照法律规定的程序”，4处的表述是“依照法律规定的权限”，这9处的“依照”（程序或权限）明显不是“适用”的含义。剩下15处，包括《宪法》第126条在内，都采用“依照法律规定”的表述，这些都是对某一个主体的行为进行修饰。有关行为主体包括人民（《宪法》第2条第3款）、国家（《宪法》第10条第3款，第13条第2、3款，第44条）、国有企业（《宪法》第16条第2款）、集体经济组织（《宪法》第17条第2款）、集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量（《宪法》第19条第4款）、由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人（《宪法》第41条第3款）、国务院（《宪法》第89条第16、17项）、审计机关（《宪法》第91条第2款）、各级审计机关（《宪法》第109条）、人民法院（《宪法》第126条）以及人民检察院（《宪法》第131条）。所有这些条文中，只有在第126条将“依照法律规定”理解为“适用法律规定”是说得通的，因为只有法院才是适用法律处理具体个案的主体。法律解释中，应当尽可能推定同一措辞在整部法律中具有相同含义，除非有充分理由说明存在例外情况。当然，也可以认为，因为这些主体中唯有法院是审判案件的机关，所以可将“依照法律”理解为“适用法律”。问题在于，如果采这一解释，就必须对“法律”作扩大解释，否则无法包含行政法规、地方性法规等必然会被法院适用的规范，而如果作此种扩大解释，就很难拒绝把宪法也作为可由法院适用的规范。韩大元教授的思路实际上就是在将“依照法律”理解为“适用法律”之后再将“法律”的范围解释为包括宪法。然而，这种解释的问题在于：其一，使得第126条中的“依照法律”与另外14处“依照法律”含义不同，体系上难以融贯；其二，如果说“法律”包含宪法，那么，如何处理宪法条文中将宪法和法律并列的表述？这种解释导致的问题比解决的问题可能更多。

采用与其他14处“依照法律”相同的解释，能更好地解决问题。其他14处“依照法律”都是指该主体依照法律（指狭义的、全国人大及其常委会制定的法律）规定的组织、程序来进行活动，而《宪法》第126条的规定也就可以理解为：法院应当按照法律在组织、程序等方面的规定来进行审判活动。此处的法律主要是指法院组织法以及各诉讼法，它们对如何组织法院、法院如何行使审判权都作出了具体的、具有可操作性的规定。由此可见，前述三种观点中，蔡定剑教授对《宪法》第126条中法律概念的解释是相对准确的。值得一提的是，对《宪法》第126条中“依照”的这种解释也暗合了法律保留原则。《宪法》第126条规定法院“依照法律规定”行使审判权，意味着其在组织、诉讼程序等方面应当遵守相关法律的规定，而且只能遵守法律对这些事项作出的规定。在这种意义上，《宪法》第126条其实是规定了一项法律保留，即法院的组织、权限以及诉讼程序，都只能由法律来规定。现行《立法法》第8条将人民法院的组织、职权以及诉讼制度纳入法律保留的范围，也就落实了《宪法》第126条的要求。

总之，《宪法》第126条关于“人民法院依照法律独立行使审判权”的规定，并不意味着人民法院适用法律行使审判权，而是指其根据法律规定的组织、程序等来进行审判活动。换言之，“依照法律规定”根本没有涉及人民法院应当适用哪些规范的问题。它既没有否定，也没有肯定人民法院适用宪法。这样，在分析法院是否可以直接适用宪法来保护基本权利这个问题上，就不必考虑《宪法》第126条。而在前文的研究中，我们已经说明法院适用宪法来保障基本权利的各种情形，《宪法》第126条的规定不成为阻碍法院适用宪法的理由。