要构建我国宪法上的程序权,首先就要对《宪法》第41条中的各种权利进行厘清。单从《宪法》第41条的字面含义看,可以梳理出的权利形态有六种:批评权、建议权、申诉权、控告权、检举权和获得国家赔偿权。这六种权利是否都属于程序权的类型?笔者存在疑问。程序权与实体性权利相对应,程序权是一种程序上的给付请求权,当然为什么要求国家进行程序给付,是因为其实体性权利受损,所以程序权行使的一个前提就是必须实体性权利被侵害。[67]但是,批评权、建议权、检举权并不具有这样的性质。批评权是指宪法和法律赋予公民有权指出国家机关及其工作人员工作中的缺点和错误,并要求改正的权利;建议权是指宪法和法律赋予公民对国家机关及其工作人员的工作,提出建设性意见的权利。[68]检举权是指宪法和法律赋予公民揭发国家机关及其工作人员违法失职行为,请求有关国家机关对违法失职者给予法律制裁的权利。检举和控告的区别在于:一是检举人一般与事件无直接牵连,而控告人则是受违法失职行为侵害的人或其法定代理人;二是检举一般是出于义愤或为了维护公益提出的关于处理违法失职者的要求,而控告则是为了保护自身的权益而要求依法处理。[69]因此,将批评权、建议权、检举权单列有一定道理。但现在的问题是,单列后,这三个权利划入哪一权利类型?从学者的论述来看,有两种观点:一种观点主张划入监督权,属于政治权利的范畴,这也是通说。但笔者认为,监督权能否作为一种独立的权利形态?尤其是监督权与政治权利中的言论自由如何区分?首先,监督权仅仅注意到了权利的功能,但是并没有注意权利自身的构造,也即作为公民主观权利的监督权必须对应国家的义务,那么,国家对公民的监督权承担什么义务呢?传统的学说对这一点并没有很好地解释,其实从《宪法》第41条第2款来看,任何人不得压制和打击报复。由此可见,国家对公民的监督权是承担一种不作为的义务,监督权本身是一种不作为请求权,因而属于自由权的类型。其次,批评、建议、检举从形式上看,都是在发表言论,只是言论的内容不同而已。所以,笔者认为,监督权作为一种独立的权利形态是可疑的,其中的政治宣言成分多于规范成分,残留着法治社会早期的立法技术的印痕。[70]另一种观点主张将其划入请愿权。[71]但是请愿权的内涵较广,除包括人民自身的权益之外,还可以对国家政策、公共利益等非关涉自己权益的事项来请愿。[72]所以,关于请愿权的性质,学者也众说纷纭。在把请愿权整体纳入权利救济权的我国台湾地区,有学者指出,请愿权也是言论自由权与行为自由权的结合。[73]而在将请愿权纳入国务请求权(受益权)的日本,有学者则认为,请愿权仍发挥着参政权性质的作用。[74]对此,笔者认为,请愿权中既有程序权,又有自由权。[75]在请愿权本身的性质“模糊不定”的情况下,将批评、建议、检举权纳入请愿权是仓促的。
相对于批评、建议、检举权,申诉权、控告权、获得国家赔偿权都以侵犯自身合法权益为前提,因而属于程序权的类型。其中,控告权、获得国家赔偿权属于司法上的程序权,申诉权属于行政上的程序权。[76]由此,我国宪法上的程序权应包括:(www.daowen.com)
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