与诉讼权最接近的是诉权,长期以来,诉讼法学界存在着诉权与诉讼权不分的问题,虽然近来不少学者提出区分诉权与诉讼权的必要性,[40]但理由并不太充分。[41]的确,如学者所言,与诉讼权的性质比较固定相比,诉权的性质经过了演变的过程。早期,有私法诉权说与公法诉权说的对立。私法诉权说认为,诉权是个人实体法上请求权的一个组成部分,一旦个人权利受到侵犯,实体法上的权利就立刻转化为对侵犯者的诉权。但是,私法诉权说现在已遭到抛弃,决定性论据是诉请判令付款或诉请履行其他义务的原告并非要求债务人,而是要求司法机关给予司法保护,因此诉权不可能是对被告的权利。[42]
取代私法诉权说的是公法诉权说,该说认为,诉权是当事人对国家发生的公法性质的请求权,诉权并非依附于民事实体权利,而是独立于民事实体权利之外。[43]公法诉权说又分为:其一,抽象诉权说,认为诉权是个人对国家的一种自由权,与诉讼中争议的私法上的权利或诉讼标的没有关系。此说还认为,诉权限于发动诉讼程序,只要当事人提起了诉讼即使被法院依法驳回,当事人的诉权也被视为实现。只有当法院完全拒绝考虑起诉,即所谓“不准向法院申诉”时,诉权才遭到侵犯。[44]其二,具体诉权说,认为诉权虽然是公法性质的权利,但指在个案判决中原告向法院请求特定内容的胜诉判决(利己判决)的权利。[45]其三,本案判决请求权说,认为诉权是要求法院为本案判决的权利,具体而言就是当事人要求法院就自己的请求是否正当作出判决的权利。[46]其四,司法行为请求权说,认为诉权是请求国家司法机关依实体法和诉讼法审理和裁判的权利。[47]主张司法行为请求权说的学者认为,在现代法治社会,宪法保障任何人均可向法院请求司法保护,其中当然包括对私权的司法保护。[48]
二战后,日本学界更是提出了宪法诉权说。宪法诉权说从日本国《宪法》第32条的接受裁判权入手,将宪法上规定的公法性质的人民享有接受审判的权利与诉权相结合,主张应将宪法上保障的诉讼受益性质引进诉权理论。[49]与宪法诉权论同时兴起的是诉权否定说,认为私人提起民事诉讼要求法院就此进行审判,是法治国家公民人格权及一般权利的作用使然,这种权利并不具有特定的内容,而且就国家与作为当事人的公民之间不存在严格意义上的权利义务关系,国家受理当事人的起诉并审理、裁判,也并非给当事人以恩惠。[50](www.daowen.com)
从诉权发展的历史脉络来看,从私法诉权说到公法诉权说,再到宪法诉权说,甚至诉权否定说,这里面其实贯穿了一条线索,就是诉权越来越向宪法上的诉讼权靠拢。根据笔者的观察,诉权理论之所以走到了“尽头”,是因为原本设置诉权理论的目的除赋予当事人起诉的权利之外,更主要的是想赋予法院裁判的义务,但这显然与现实中法院可以不予受理、驳回起诉的现实相违背。因此,诉权理论的难题在于赋予国家什么样的义务。诉讼权之所以可以取代诉权,就在于它将国家义务的内容定位为诉讼程序的给付义务,这就摆脱了法院必须裁判以及作何种裁判之间的困境。
与诉讼权相对应的还有诉讼权利的概念。比如我国《民事诉讼法》第8条规定,民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等。《刑事诉讼法》第14条规定,人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。诉讼权与诉讼权利的最大区别在于:诉讼权是宪法上的基本权利,而诉讼权利是法律权利。基本权利和法律权利除逻辑构造和救济方式不同之外,在内容上也有不同:基本权利保障的都是基本的人权,而法律权利中既有基本的人权,也有非基本的人权。那么,非基本的人权与基本的人权之间有何区别?我国台湾地区学者李震山认为:一是保障之优先顺序,基本的人权更靠近人性尊严,所以优先保障;二是限制理由之宽严,基本的人权由于关涉人性尊严,非有坚强之理由不得限制;三是权利人自我抛弃之界限,基本的人权原则上不允许抛弃;四是就本国人与外国人权利保障之差别,基本人权中的自由权应属本国人与外国人都保障;五是基本的人权兼具主观和客观功能,非基本的人权只有主观功能。[51]
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