在权利位阶上，诉讼权属于一种宪法上的基本人权早已不存争议。环诸人类宪政史，但凡宪法——包括不成文宪法国家的宪法性文件——均有关于诉讼权的规范条款。例如1215年英国《大宪章》第39、40条即规定“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放，或加以任何其他损害”；“余（按：指国王）等不得向任何人出售，拒绝或延搁其应享之权利与公正裁判”。此等引领人类法治宪政之正当程序条款，就承载和彰显了人民有诉诸司法获得公正裁判的诉讼权精神。人类第一部成文宪法——1787年美国联邦宪法继承了《大宪章》的诉讼权条款，其有关刑事被告人诉讼程序权利之规定可谓洋洋洒洒、蔚然可观，如第五修正案规定刑事被告有受大陪审团起诉的权利、不自证其罪的权利和正当法律程序的权利，第六修正案规定刑事被告有受迅速审判的权利、公开审判的权利、受公正陪审团审判的权利、对质诘问的权利、强制取证的权利与受律师协助的权利，第八修正案规定有不受要求超额交保证金的权利、不受超额罚金处罚的权利等。不宁唯是，此部宪法还开成文宪法明文规定司法独立、法官任职终身之先河。总之，关于诉讼权的宪法规范，美国宪法堪称应有尽有。

二战后，诸多国家的宪法都对诉讼权有明文之规定，其典型者如德国、日本等国宪法。《德国基本法》第19条第4款规定“任何人之权利受官署侵害时，得提起诉讼。如别无其他管辖机关时，得向普通法院起诉”；第101条第1款规定“非常法院不得设置。不得禁止任何人受其法定法官之审理”；第103条规定“在法院被控告之人，有请求公平审判之权”“任何人不得因同一行为，而依一般刑法多次受罚”；等等。至于德国基本法上有关诉讼权的组织保障规范即有关司法独立之条款更是不在话下，在此不列举赘述。日本二战后宪法亦对诉讼权——日本宪法称之为“接受裁判的权利”——有所规范，如第32条规定“不得剥夺任何人在法院接受裁判的权利”，第37条规定“在一切刑事案件中，被告人享有接受法院公正迅速地公开审判的权利”。至于有关司法独立的规范条款，日本宪法更是慷慨大方、详尽之至。^[41]

“诉讼权的赋予和保障在中国的现状是，宪法无规定、立法不系统、司法未受重视，存在着较多的问题。”^[42]这是学者对诉讼权在我国法治秩序中的地位与现状所作的精炼概括。

不过，回眸我国百年来的立宪史则不难发现：诉讼权在过去历部宪法中被频频予以规范，堪称我国宪法史上的传统规范条款之一。早在光绪三十四年（1908年）为“俯从多数希望立宪之人心”而颁布的“钦定宪法大纲”附件“臣民权利义务”中就有关于诉讼权的规范条款，如其第4项规定“臣民可以请法官审判其呈诉之案件”，第5项规定“臣民应专受法律所定审判衙门之审判”。从内容上看，这第4项就是认定诉讼权为一项基本权利，第5项则规定了“法定法院”和“法定法官”审判。不但认可诉讼权而且不忘诉讼权的组织保障规范，我国历史上第一部宪法性文件对诉讼权如此精心规范，委实值得吾人学习与反省。

而自此“钦定宪法”之后的历部宪法同样不缺乏诉讼权的规范条款，如1912年公布的《中华民国临时约法》第9条即规定“人民有陈诉于法院，受其审判之权”；1913年国会宪法起草委员会通过的《中华民国宪法草案》（即《天坛宪法草案》）第13条规定“中华民国人民，依法律有陈诉于法院之权”；1923年《中华民国宪法》第15条规定“中华民国人民依法律有诉讼于法院之权”；1931年《中华民国训政时期约法》第21条规定“人民依法律有诉讼于法院之权”；1946年国民大会通过的《中华民国宪法》第16条规定“人民有请愿、诉愿及诉讼之权”。由此可知，自1908年钦定宪法始，诉讼权规范历来为宪法中的基本规范条款之一。这些宪法不但赋予人民诉讼权，而且在“司法或法院”章节中对司法独立、法官身份保障均有明文规定，为诉讼权的充分享有提供了较为完善的组织保障，如《中华民国临时约法》第51条规定“法官独立审判，不受上级官厅之干涉”，第52条规定“法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告或应免职之惩戒处分，不得解职，惩戒条规，以法律定之”。此后颁布的四部宪法均对司法独立给予类似之规范保障。由是观之，诉讼权规范在我国早期立宪史上得到了应有的正视和重视。

随着“依法治国”和“国家尊重和保障人权”载入宪法，被中断的诉讼权入宪传统理应得到复兴。而“诉讼权（诉权）入宪”呼声此起彼伏，亦充分证明恢复我国宪法史上的此等传统不乏民意之基。关于如何在我国现行宪法中重新规范诉讼权，有学者建议在我国《宪法》第41条增加一款，作为此条第1款规定：“中华人民共和国公民在判定其民事权利义务与刑事责任时有获得公正、公平、公开审判的权利，禁止用任何方法非法剥夺或限制公民行使诉讼权得到国家审判机关的救济”；在《宪法》第41条增加一款，作为此条最后一款规定：“国家和社会通过各种途径，给予无力获得法律帮助与救济的公民以法律援助”；在《宪法》第5条增加一款，作为最后一款规定：“中华人民共和国公民在本宪法中规定的权利受到国家机关及其工作人员、其他组织和个人侵害而不能自有关法律获得救济时，有依本宪法提起诉讼的权利”；在《宪法》第37条增加一款，作为第3款规定：“公民对于公安机关、检察机关以及人民法院工作人员实施的非法拘留、非法搜查、非法逮捕以及刑讯逼供等侵害自己人身自由的行为有向人民法院提起诉讼的权利。”^[43]

但亦有学者提出了相对简洁的建议案，如在现行《宪法》第41条后增加两个条款，即“中华人民共和国公民认为自己的权利和合法权益受到不法侵害时，有权向人民法院提起诉讼，并有权充分行使自己的各项诉讼权利”“人民法院在审理案件时，应当公正、公开，切实保护公民的各项诉讼权利”。^[44]还有学者建议在《宪法》第24条第3款“国家尊重和保障人权”之后增加一款，即“任何人如果认为其宪法和法律所赋予的权利受到侵犯时，均享有向人民法院提起诉讼并由法院进行公正审判的权利”。^[45]从修正技术上看，这两份建议稿比前一份要可行得多，但对诉讼权而言，仅仅增补这样的宪法修正条款是否足够呢？窃以为，答案是否定的。毕竟，提起诉讼权和公正审判权仅仅是宪法上的诉讼权的形式内涵，更为重要的实质内涵则是诉讼权的组织保障规范以及法院的司法审查权。因此，在增加诉讼权的程序性规范条款之外，还需相应修订现行宪法上的法院审判独立条款并补充法官身份保障条款。事实上，已有学者从立宪主义的视角深入检讨过我国《宪法》第126条的法院独立审判条款并提出了具体的修正建议，比如童之伟教授曾指出，《宪法》第126条应修正为“法官独立行使审判权，只服从法律”，同时提出了与之相应的法院体制改革意见，^[46]还有学者建议将第126条修正为“中华人民共和国的法官独立审判，只服从法律”。^[47]独立的法院和法官是诉讼权的核心内涵所在，是诉讼权的组织规范和组织保障。没有法院独立和法官身份保障规范，宪法对诉讼权的程序规范规定得哪怕尽善尽美、无懈可击，在现实的司法审判过程中，诉讼权依然难以得到充分有效的保障。

理论上进行检讨固然容易，但要在实践中按照以上学者的建议修正宪法以真正实现诉讼权入宪则程序繁杂、障碍重重。毫无疑问，无论是将人民提起诉讼的权利载入宪法还是修订宪法审判独立条款，时机都远未成熟。尽管随着经济发展和社会变迁，现行宪法已经大面积修订——1982-2004年现行宪法被修订4次，且修正条款达31条，但要修正《宪法》第126条并增补人民提起诉讼的权利和诉讼过程中的正当程序则并不容易，毕竟这涉及国家政治结构方面的根本性转变，因此难度较大。

宪法重要的并非其规范内容的面面俱到、尽善尽美，而在于其高度的稳定性、权威性以及严格的适用性。尽管诉讼权本是核心基本权利，理应入宪，但在政治决断时机尚未成熟的当下，与其让诉讼权贸然入宪则不如入宪缓行，暂时将诉求的重点放在《法院组织法》《法官法》《行政诉讼法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》的修订与完善上，以此逐步实现并保障人民的诉讼权。总之，诉讼权规范载入宪法是我国立宪史的光荣传统，为保障人权理应恢复这一传统，但为此仓促修正宪法则激情有余、理性不足，诉讼权入宪应该且必须缓行。当下应坚持修正和完善我国的法院法、法官法和三大诉讼法，并坚持提升宪法和司法在控制公权力与保障私权利方面的功能和地位。通过不断强化法治来逐渐保障和完善人民的诉讼权，以此作为未来诉讼权最终入宪的过渡阶段，这就是本文的结论。

【注释】

[1]杭州师范大学沈钧儒法学院教授，本文原载《浙江社会科学》2013年第3期。

[2]Douglas E.Edlin，“A Constitutional Right to Judicial Review：Access to Courts and Ouster Clauses in England and the United States”，57 The American Journal of Comparative Law 67，91（2009）.

[3]参见周永坤：《诉权法理研究论纲》，载《中国法学》2004年第5期；莫纪宏：《论人权的司法救济》，载《法商研究》2000年第5期；柯阳友、吴英旗：《诉权入宪：构建和谐社会的宪政之道》，载《西南政法大学学报》2006年第1期。

[4]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第229页以下；苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》，载《中国法学》2004年第5期。

[5]参见左卫民等：《诉讼权研究》，法律出版社2003年版；姜建明：《论作为基本人权的公民诉讼权》，载《学海》2004年第2期；杨剑：《论诉讼权的宪法保障》，载《学术界》2007年第5期；郑贤君主编：《宪法学》，北京大学出版社2007年版，第185-191页；张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2008年版，第230-231页。

[6]比如，苗连营教授阐述的司法救济权即诉讼权与周永坤、左卫民等教授分解的诉讼权的权利内涵就存在较大差异。公正审判权本是诉讼权的一项重要内容，但周、左等教授研究诉讼权时对此等子权利未置一词。有关诉讼权具体的子项权利内容详见本文第三部分。

[7]如参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2008年版，第230-231页。

[8]如柯阳友、吴英旗：《诉权入宪：构建和谐社会的宪政之道》，载《西南政法大学学报》2006年第1期；龙晟：《诉讼基本权及其入宪刍议》，载《北方法学》2011年第4期。

[9]有关汤维建教授的“诉权入宪”提案之评介，参见袁正兵：《“诉权入宪”：依法治国的客观需要》，载《检察日报》2008年3月17日。

[10][古罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第205页。

[11][意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第85页。

[12]参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第12页。

[13]在这方面，有代表性的论著可参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版；李龙：《民事诉权论纲》，载《现代法学》2003年第4期；丰霏：《诉权理论的发展路向》，载《中外法学》2008年第5期。

[14]参见汪建成、祁建建：《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》，载《中国法学》2002年第6期；韩流：《论被害人诉权》，载《中外法学》2006年第3期。

[15]Bartlett v.Bowen，816 F.2d 695，703（D.C.Cir.1987）.

[16]St.Joseph Stock Yards Co.v.United States，298 U.S.38，84（1936）（Brandeis，J.，concurring）.

[17]张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2008年版，第230页。

[18]左卫民等：《诉讼权研究》，法律出版社2003年版，第2-3页。

[19]参见周永坤：《诉权法理研究论纲》，载《中国法学》2004年第5期。(www.daowen.com)

[20]在民事诉讼法学中，一般认为“诉权”与“诉讼权利”是两个不同的概念，应严格区分开来，具体的检讨可参见邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第123-124页。不过，笔者以为，宪法学甚至法理学上刻意区分诉权与诉讼权委实不必要，私法上的诉权本不属于公法研究范畴。

[21]参见陈新民：《宪法学释论》，三民书局2005年版，第363页；许志雄等：《现代宪法论》，元照出版公司2004年版，第215页；法治斌、董保城：《宪法新论》，元照出版公司2004年版，第259-260页；李惠宗：《宪法要义》，元照出版公司2006年版，第283页。

[22]R.V.Lord Chancellor，ex parte Witham，[1998]QB 575，585-86.

[23]Van Ermen v.Schmidt，374 F.Supp.1070，1075（W.D.Wisc.1974）.

[24]林来梵教授曾深刻指出：“所谓的‘宪法权利’，更具体地说，其实乃为‘宪法所保障的权利’，而非‘宪法所赋予的权利’。”此语值得吾人一再深思玩味。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第79页。

[25]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第287页。

[26]参见李建良：《宪法理论与实践》（三），学林文化事业有限公司2004年版，第50页。

[27]参见李惠宗：《宪法要义》，元照出版公司2006年版，第284-290页。

[28]参见刘宗德：《宪法解释与诉讼权之保障——以行政诉讼为中心》，载我国台湾地区“司法院”大法官学术研讨会会议论文集《宪法解释与诉讼权之保障》（下册），第10-13页。

[29]参见沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，北京大学出版社2008年版，第6-33页。

[30]Southern Pacific Co.v.Jensen，244 U.S.205，221（1917）.On this subject given by Benjamin N.Cardozo，see The Nature of The Judicial Process，111-6（New Haven，Yale U.Press，1921）.

[31]参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注》（上册），毕小青等译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第231页。

[32]刘练军：《法官身份保障三题》，载《中共浙江省委党校学报》2007年第4期。

[33]对此事件之检讨可参见韩哲：《关于司法审查制度的思考——以法官李慧娟、赵广云受处分事件为视角》，载《中国青年政治学院学报》2004年第4期；吕建高：《依法治国司法改革核心的法官独立问题“李慧娟（法官）事件”的深度反思》，载《广西青年干部学院学报》2004年第6期。

[34]参见刘宗德：《宪法解释与诉讼权之保障——以行政诉讼为中心》，载我国台湾地区“司法院”大法官学术研讨会会议论文集《宪法解释与诉讼权之保障》（下册），第12-13页。

[35]有关许霆案及舆论对一审判决之不满等情况，参见何海宁：《许霆ATM机案等待重审判决》，载《南方周末》2008年1月16日；贺卫方：《许霆案：法官何以说理》，载《南方周末》2008年1月23日；陈瑞华：《我们从许霆案中反思什么》，载《南方周末》2008年4月2日。

[36]参见刘宗德：《宪法解释与诉讼权之保障——以行政诉讼为中心》，载我国台湾地区“司法院”大法官学术研讨会会议论文集《宪法解释与诉讼权之保障》（下册），第13页。

[37]参见傅郁林：《审级制度的构建原理——从民事程序视角的比较分析》，载《中国社会科学》2002年第4期；易延友：《裁判的正当性与裁判的终局性——我国刑事审级制度的构成与反思》，载《法学研究》2009年第3期。

[38][意]莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第158页。

[39]Marbury v.Madison，5 U.S.（1 Cranch）137，178（1803）.

[40]Douglas E.Edlin，“A Constitutional Right to Judicial Review：Access to Courts and Ouster Clauses in England and the United States”，57 The American Journal of Comparative Law 67，99（2009）.

[41]参见日本国《宪法》第六章“司法”第76-82条。

[42]左卫民等：《诉讼权研究》，法律出版社2003年版，第29页。

[43]参见左卫民等：《诉讼权研究》，法律出版社2003年版，第214-217页。

[44]姜建明：《论作为基本人权的公民诉讼权》，载《学海》2004年第2期。

[45]苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》，载《中国法学》2004年第5期。

[46]童之伟：《宪法独立审判条款的完善及其配套改革》，载《江海学刊》2005年第6期。

[47]周永坤：《关于修改宪法第126条的建议》，载《江苏警官学院学报》2004年第1期。