《行政诉讼法》修改过程中，立法者适应中国政治体制和社会观念的现状，还创设了一些极具中国特色的制度。一是要求行政机关负责人出庭，二是要求复议机关当被告。这些制度产生的原因必须放在中国情境中才能理解，它们的实际效果还有待观察。

1.行政机关负责人出庭

远在《行政诉讼法》修改之前，一些地方就鼓励和推行行政机关负责人出庭，国务院文件也将其作为“加强法治政府建设”的一条举措。^[29]赞成者认为，行政机关负责人出庭应诉，有利于缓和诉讼双方的对立情绪，妥善解决行政争议，也有利于行政机关负责人增强依法行政意识，及时发现和改进行政执法中的问题；在一定意义上，它也是行政机关尊重司法、崇尚法治的象征。^[30]反对者则认为，行政机关首长出庭徒具形式，不能解决实际问题，甚至可能给法院带来不必要的压力和麻烦。

《行政诉讼法》修改第二次审议稿一度规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，也可以委托相应的工作人员出庭。”一些公众和人大代表不满意，认为“也可以”委托他人出庭的规定对行政机关负责人没有约束力。在最后一次审议时，临时将这一规定中的“也可以”修改为“应当”。这样，修改后的《行政诉讼法》第3条第3款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”

在中国的法律概念中，“行政机关负责人”包括行政机关正职和副职领导人。这里的“应当出庭应诉”是一个原则，实际上主要依靠行政系统内部规范和考评来落实。行政机关负责人是否出庭，在很大程度上仍取决于行政机关的工作安排以及对案情的判断。法院可以建议行政机关负责人在特定案件中出庭，但一般不要求行政机关就其负责人不能出庭的情况作出说明，不审查行政机关负责人不能出庭的理由是否成立，更不强制要求行政机关负责人出庭。但无论如何，行政机关负责人不能出庭的，必须委托行政机关相应的工作人员出庭，而不能仅仅委托行政机关之外的律师出庭。这是法律规定的底线。当然，法律不禁止行政机关负责人出庭的同时，行政机关还可委托1-2名诉讼代理人同时出庭。

2016年4月，贵州省副省长陈鸣明在一个土地征收补偿案件中出庭。这是新中国成立后第一个省部级领导出庭参与行政诉讼，引发了众多的媒体关注和讨论。^[31]

2.复议机关当被告(www.daowen.com)

规定复议机关当被告，可能是这次《行政诉讼法》修改最有争议、冲击最为显著、影响最为深远的一个条款。

中国在行政诉讼制度之外，还存在一套行政系统内部的救济制度。原则上，当事人对行政机关不服，可以向该行政机关的上一级行政机关申请复议；如果作出决定的是地方人民政府的一个部门，当事人也可以向该地方人民政府申请复议。决定由复议机关作出，但实际承办复议事项的主要是其中的法制办公室。当事人对复议决定不服的，一般来说，可以再向法院起诉。

理论上讲，行政复议由于程序简便、费用低廉，应当成为行政纠纷解决的主要渠道。实际情况却是，行政复议的成效很差。首先，复议机关受理的案件长期徘徊，比诉讼案件还少。要不是一些法律、法规规定提起行政诉讼前必须经过复议，行政复议案件的数量就更少得可怜了。不但如此，行政复议决定支持申请人的比例（其中包括撤销、变更、责令履行或者确认行政行为违法），从《行政复议法》实施前的近30%一路走低，近几年竟然不足10%。复议决定支持行政机关的，则一路上升，并稳定在60%以上。

行政复议成效不足，有多方面的原因，但《行政诉讼法》的一条规则难辞其咎。该条规定，经复议的案件，当事人仍然不服而提起诉讼的，谁当被告则视复议机关处理情况而定：复议决定维持原行政行为的，复议机关不当被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关当被告。在实践中，复议机关如果改变行政行为，不但得罪原决定机关的同事，案件第三人往往自己还要去坐被告席。而在中国现行的考评体系下，当被告不仅意味着人手和经费的支出，还可能承受不利的考评结果。于是，复议机关也就尽可能维持行政行为。

摆脱上述困境的路有两条：一是规定复议机关一律不做被告；二是规定复议机关一律做被告。主张复议机关一律不做被告的人认为，复议机关是纠纷的裁判机关，裁判者不当被告乃是各国通例。要求复议机关当被告，将大大加重复议机关的应诉负担，也不能真正有效地解决纠纷。赞成复议机关当被告的人则认为，行政复议程序是行政系统内部的监督和纠错程序，复议机关是行政系统的一部分，理应承担行政责任。而且，在中国的体制下，只有让复议机关当被告才能促使其承担责任。在这个问题上，学者们存在意见分歧，政府法制部门一致反对复议机关当被告，社会公众和人大代表则强烈要求复议机关当被告，法院也认为复议机关当被告有助于解决纠纷。^[32]

这次《行政诉讼法》修改作了一个决断，无论复议决定是维持还是改变原行政行为，复议机关都做被告。但与一些学者想法不同的是，法律要求复议机关如果维持原有行政行为，则复议机关和原决定机关将共同作为被告。这一制度设计引发了很多复杂的技术问题，包括法院的管辖、被告的应诉、判决的方式等。对其的实施效果后文将会评价。