(一)条法中争端解决机制

限于篇幅，笔者不可能对所有涉水条约所蕴涵的争端解决办法一一详述。跨界水资源争端解决机制的确立是建立在诸多国家实践所形成的习惯跨界水资源法规则和原则之上的，因而只能尽可能地选取具有代表性意义的涉水条法以及其所蕴涵的跨界水资源争端解决办法和机制。以代表性涉水条约分述跨界水资源争端解决，看似有种割裂这些方法的完整性，事实上，其争端解决办法有其自身历史发展脉络。笔者此番论述目的在于更加突显这些方法的重要性，既考虑到这些方法出现的先后顺序，也顾及涉水条法渐进式地发展过程；既涉及全球性重要的涉水公约，又包括区域性公约和国家间双边条约；争端机制既有建立在跨界水资源的一般法中，又有不少的跨界水资源特殊法的基础。

1.20世纪之前的条约和实践中的争端解决机制

自进入文明社会以来，国际社会已经签订了不少于3600个涉水条约，其中最古老的涉水条约，当属公元前3100年《拉伽什乌玛条约》。虽然该条约是经非和平解决争端方式——战争之后缔结的媾和条约，但是，其蕴涵最为古老的涉水争端解决办法之一——谈判方法，并且还涉及了可能是最为古老的涉水仲裁内容，使得该条约当之无愧成为跨界水资源争端解决的历史最为悠久的典范。

1763年《巴黎条约》是一项英、法、西之间的和平条约，条约建立在三国之间谈判的基础上，取得了三国全权代表的一致同意。在涉水争端方面，它不但处理了殖民地的边界争端，而且也解决了密西西比河航行的争端。该条约第7条规定了以“一线”原则，解决了英法在美洲各属领土范围争端，其中跨界水资源争端方面，以中间线原则划定密西西比河源头直至大海的边界。^[20]1815年《维也纳会议最后议定书》，建立了初步的国际河流制度，该制度不但涉及国际河流划界，而且还包括国际河流的自由航行制度。该议定书的第108条至第116条规定自由航行相关的原则，建立起统一征税等制度^[21]，有力地推进国际河流制度化、普遍化进程，有助于解决国际河流航行争端问题。1856年的《巴黎和约》在解决跨界水资源争端方面，与之前的和约相比，其施行更加开放地扩大至多瑙河流域的、平等的自由航行制度，此外还建立了用于管理流域自由航行的多瑙河欧洲委员会及其常设机构，由沿岸国构成的多瑙河沿岸国委员会制度，已经成为欧洲公法的组成部分。^[22]该制度的存在，有助于规避了航行争端问题，因而是国际河流管理一大进步的表现。

从这个几个代表性的条约来看，解决跨界水资源争端最为普遍、历史悠久的程序当然是谈判。谈判是其他正式的解决争端方法的前奏，是解决争端不可或缺的工具，在跨界水资源争端解决方法排在首位。因为谈判是在当事方之间展开，并不包含第三方，没有第三方的参与，也不受第三方的影响，纯属当事方之间谈判，而且谈判的对象既可以是当事方国内相关领域的专家，又可以是不同级别的政府官员和利益集团代表。整个谈判就是个关于争端和利益讨价还价的过程。必须注意到，处在强势的一方，往往更能掌握谈判的主动权。比如，在1763年《巴黎和约》的谈判中，鉴于七年战争的结果，英国战胜了法国，直接影响到了和约的内容，即跨界水资源争端中，英国获益丰厚，法国大面积失去在北美的利益，非强势方往往处于被动的地位。在之后的重要的国际法文件^[23]曾直接或间接地要求谈判作为国际争端解决的优先办法，谈判同样也是解决跨界水资源争端优先的政治方法。

2.20世纪以来重要的条约和实践中的跨界水资源争端解决机制

19世纪末至20世纪中叶，在《和平解决国际争端公约》(1907年)、《国际联盟盟约》(1919年)、《和平解决国际争端总议定书》(1928年)和《联合国宪章》(1945年)等重要的国际法文件中，国际社会已经建立起较为完备的国际法的国际争端解决机制。而跨界水资源争端解决办法更多地应用国际法上的国际争端解决机制，但是，其也可追溯到涉水方面的公约与宣言、国际组织或团体的文件等。

(1)1923年《国际性可航水道制度公约及规约》奠定了基础性的跨界水资源争端解决机制

该公约是人类历史上第一个旨在推进自由航行制度的全球性公约，也是最早的具有全球法律约束力的国际水道航行制度和规则。^[24]在航行争端方面，公约规定了对后世影响深远的争端解决办法。正如公约第22条规定:“如果缔约国之间不能直接解决对规约的解释和实施所发生的争议，则应提交常设国际法院，除非有专门协定或一般仲裁条款，则应通过仲裁或其他方式解决争议。为尽可能友善地解决争议，缔约国保证在进行司法程序之前，在尊重行政院和大会的权力和职能条件下，将问题提交国际联盟在交通运输方面为会员国设立的咨询技术机构。在情况紧急时可建议采取临时性措施以恢复争议前的自由航行的便利条件。”^[25]由此可知，该公约在处置航行争端问题时，规定了三种争端解决办法，其一为司法解决，诉诸成立于国际联盟时期的常设国际法院(PICJ)；其二为仲裁；其三为向特别机构的咨询，必要时，可采取临时性措施。必需指出的是，该公约的目的在于在不损害主权原则的前提下，明确实施国际性的航行制度。就公约内容而言，它与之前国际法协会与1887年海德堡会议通过的《国际河道航行规则草案》所确立的相关规则密切相关。可以说，该公约为之后的跨界水资源方面的争端提供了解决的思路和基础。如之后《关于涉及多国的水电开发公约》，它是在水电开发日益盛行的趋势下，于1921年国际联盟日内瓦会议通过的、旨在促进国际河流的水电开发，并规范相关的开发利用行为。对于水电开发引发的国际争端，该公约规定了争端解决的办法。其第12条明确规定当国家之间存在争端时，优先选择使用争端方直接解决或友好方式解决。此外，其他的解决争端办法和《国际性可航水道制度公约及规约》(1921年)是一致的，这进一步体现了该公约的影响力。

(2)1966年国际法协会的《赫尔辛基规则》制定了较为完备的全球性的跨界水资源争端解决机制

《赫尔辛基规则》关于跨界水资源争端解决机制主要是其第6章和附件。第6章首先明确应在联合国宪章下，所有国家有义务采取和平的方法防止和解决国际间争端。它规定了防止和和平解决跨界水资源争端的若干方法，如居于首要地位的是谈判，还有第三方调查和调解。其中，附件对调解委员会的组成有较为详细的规定。用尽政治方法之后，最后才求助于法律方法，司法解决和仲裁。很明显，这些争端解决办法有一定的顺序。一般而言，先政治后法律。

与之前的公约或相关法律文件相比，《赫尔辛基规则》的争端解决办法有明显进步。

首先，它发展了解决跨界水资源争端的调查和调解方法。该规则规定了调查、调解的一般程序和其调解委员会的组成原则。调查与调解同作为非法律的第三方方法，其既可以是国家，也可以是国际机构或个人，甚至可以是三者之混合而成。如果追溯调查程序的历史，调查发源于1899年的第一次海牙和会通过的《和平解决国际争端公约》第三编第9条^[26]以及1907的海牙公约。赫尔辛基规则的跨界水资源争端的调查程序，则是建议把流域国的跨界水资源争端提交给联合机构，由联合机构实施调查研究，并在调查事实基础上，提出有针对性的计划或建议，计划或建议本身并无强制的约束力，但是，若要具有约束力，则必须建立在争端方同意授权的基础上。

而调解程序，则是以调查程序为基础的一种争端解决程序，兴起于20世纪20年代。^[27]1934年国际法研究院的《国际河流航行规则》已经有有关调解程序的规定。^[28]调解往往是由正式的、制度的、公正的调解委员会调查争端并建议某种解决争端的方法，调解委员会可以广泛地调查争端问题，但又不限定于事实的问题。争端方在限定的时间内回应调解委员会的建议，如果争端方同意调解委员会的建议，则起草相关协议。同样，基于调解所形成的建议，并不具有约束力。鉴于调查和调解的作用，自赫尔辛基规则之后的涉水条约，一般都包含调查与调解程序，尽管有可能不一定会使用。简而言之，调查和调解方法进一步丰富了跨界水资源争端解决的方法。

其次，在该规则强调国际流域水资源公平利用原则的前提下，已经萌发了不造成重大损害的原则的雏形。特别是在其防止争端的办法中，防止跨界水资源争端很大程度上得正确处理跨界水资源上下游国家权利和义务的平衡、上下游国家之间的公平合理利用及相互合作(如水资源利用相关的水文信息、环境影响评价等)。这些方面问题能妥善处理，在一定程度上就可以避免跨界水资源争端的产生。

最后，该规则相应地规定了政治方法和法律方法的适用性，先政治后法律成为跨界水资源争端解决办法的一般程序和习惯规则。

简言之，赫尔辛基规则在跨界水资源争端解决机制方面，树立起了重要典范作用，对于今后具体的跨界水资源争端实践和相关的重要的跨界水资源法起了重要指导作用，也更加地说明了其在跨界水资源法发展中的里程碑地位。比如，1992年联合国欧经委制定的《跨界水道和国际湖泊的保护和利用公约》，其争端解决办法，深受赫尔辛基规则的影响。它同样首先强调政治方法，之后才考虑司法解决和仲裁，该公约所不同的是，法律方法被视为为一种强制性的解决方法，专门的附件多个方面详述了跨界水争端的仲裁规则。可以说，这是对之前的跨界水争端的习惯国际法规则和跨界水资源法的一次较为成功地编纂和总结。

(3)1997年《联合国国际水道非航行使用法公约》建立了最权威、最全面的跨界水资源争端解决机制

《联合国国际水道非航行使用法公约》作为仅有的一部规制全球非航行利用的全球性框架公约，在跨界水资源法中意义重大。它的正式生效，是国际水法具有里程碑意义的重大事件，它所代表的习惯国际法和跨界水资源相关的原则和规则，同样对国家涉水实践起着重要的指导作用。

公约的争端解决机制主要体现在其第33条和附件内容中。与之前的公约相比，该公约建立了以避免和解决争端为基础的更全面、更综合的跨界水资源争端和平解决方法或机制。其表现为“如果当事方不能按其中一方的请求通过谈判达成协议，它们可联合请第三方进行斡旋、调停或调解，或在适当情况下利用它们可能已经设立的任何联合水道机构，或协议将争端提交仲裁或提交国际法院”^[29]。此外，它还规定了实况调查程序。从其争端解决方法来看，它包含两种方法——政治方法和法律方法。政治方法囊括了谈判、调查、调解、斡旋和调停，其中斡旋与调停为新增方法，斡旋与调停同样也是属于非法律方法的第三方程序。事实上，广泛意义的斡旋与调停在在古代就已经存在。近代以来，在两次海牙(1899年、1907年)和会的努力下，《和平解决国际争端公约》对斡旋和调停做了明确规定^[30]，初步奠定了斡旋与调停成为基本的国际争端解决程序，此后的《联合国宪章》等法律文件中都曾明确把二者列为有效解决国际争端的程序之一，它与调查和调解都被视为是“近代以来的国际关系的产物”^[31]。在诸多的国家争端实践^[32]中，体现出斡旋与调停在解决国际争端中价值和作用的涉水争端案例有，20世纪50年代在世界银行的斡旋和调停下，成功地解决印度和巴基斯坦的水资源争端，最终促进印巴双方于1960年签订《印度河水条约》。而其关于法律方法的规定依旧是通过仲裁和国际法院司法解决。如此看来，跨界水资源争端解决方法全面地移植了国际法中的争端解决办法。(www.daowen.com)

但是，必须注意到《联合国国际水道非航行使用法公约》的争端解决机制的特殊性，其设立了强制性争端解决程序(含强制性的事实调查程序、仲裁和司法解决)。纵观国际法的发展史，强制性的争端解决程序是指在和平解决国际争端方法的前提下，通过限制争端方的国家意志的办法，达到强制性的特点，它的出现与现代国际法的发展关系密切，可以说它是现代国际法发展的历史产物。因而强制性争端解决程序并非仅仅与跨界水资源法相关。事实上，按照联合国宪章的规定，国际法院所具有的强制管辖权是建立在国家意志选择基础之上的，使得在国家意志下，国家享有争端解决办法的自由选择权成为国际法重要的原则之一。^[33]

鉴于此，更应全面认识《联合国国际水道非航行使用法公约》的强制性争端解决程序积极和消极影响的双重性。就其消极性而言，其强制性方法意味着限制了缔约方自由选择和平解决国家间水资源争端方法和程序的权利，剥夺了争端方的自由选择权，违背了《联合国宪章》第33条的规定——会员国有权自由选择和平解决国际争端方法和程序，与国际法的传统背道而驰自然成为了不少国家反对该公约的理由之一。^[34]然而，也不可忽视其积极性方面，其强制性争端解决办法，某种程度上说，可以是现有缺乏效率的争端机制的一种强有力的补充，尤其对于那些长期悬而未决、易损害争端方的国家利益的争端，能起到迅速推动解决争端的作用，其机制的有效性能进一步说明其争端机制的活力和水道法的权威性，从而有助于推动水道法公约进一步地产生重要的影响力，间接地也在推动国际法的向前发展。

关于该公约的争端解决机制的特点，主要有以下几个方面。其一，其跨界水资源争端解决办法的全面性，它不但全面地继承了赫尔辛基规则确立的争端解决办法，而且又吸收了国际法盛行的其他争端解决办法；其二，公约的争端解决机制仍然坚定地支持并奉行和平解决争端的办法，突出的“和平”与时代主题的相一致；其三，其争端解决机制具有强制性的特点，不但涉及实况调查程序，而且也涉及仲裁和司法解决等方法，与1992的《跨界水道和国际湖泊的保护和利用公约》的强制性的法律方法解决机制相比，强制性范围更广；其四，根据其第33条表决结果，其争端解决机制是极富有争议的，并非完全令人满意，也未达到最佳平衡各方面利益的效果；其五，公约中涉及的争端解决办法内在顺序仍然是先政治方法后法律方法，与之前的其他的公约的办法趋同；其六，其强制性争端解决程序完全忽视了争端方对争端方法的自由选择权，无视现有国际法的主权原则，不需要建立在国家同意的基础之上，给现有国际法带来重大的挑战。

鉴于《联合国国际水道非航行使用法公约》的争端解决机制的特点和不足，有着重要影响力的跨界水资源软法文件国际法协会的《柏林水资源规则》(2004年)的争端解决机制，其第13章的内容规制国际水争议的解决则弥补了之前公约的不足。它一如既往地强调用和平的方法和程序解决所有与水资源相关的争端。对争端方而言，可以拥有解决争端方法的自主选择权，充分利用谈判、协商、调查等政治方法，特别规定针对调查的结果是否有拘束力，可以建立在争端方同意的基础之上，在政治方法未能成功解决争端的前提下，最后才考虑采用具有终局性和约束力的法律方法，仲裁和司法解决。^[35]此外，该办法还规定了争端方可以邀请可能受影响的其他的国家发表意见和建议。这一点，之前的公约是不具有的。

(二)实践中其他的争端解决方法

跨界水资源争端解决机制，除了上述的常规的政治方法和法律方法之外，实践当中还存在着其他的解决争端的机构或方法。正如《联合国宪章》第59条规定的那样，“本宪章不得认为禁止联合国会员国依据现有或以后缔结之协定，将其争端托付其他法院解决”。跨界水资源争端解决中所涉及的其他法院，比如，莱茵河航行法庭、非政府组织的国际水法庭、国内法院等，这些方法给跨界水资源争端带来一定的作用和启示。

1.解决流域性水资源航行争端的莱茵河航行法庭(Rhine Navigation Tribunals)的办法

1868年前，莱茵河的争端主要表现为征收航行费用的争议。最初，有关国家签订了入市税条约(Octroi Treaty)建立了解决此方面争端的国际管理制度。在1831年莱茵河航行法下，该制度进一步变革，规定缔约方国家可以在边界建立解决航行费用争端的法庭。之后，考虑到通行费用制度已被破坏，1868年再次修改公约，以维持莱茵河航行法庭的运转，并扩大了其管辖权范围，而适用于所有的航行争端。特别是创立了应用于解决国际水道的争端的曼海姆公约的原则，这些法庭还可以向莱茵河国际中央航行委员会上诉。值得注意的是，该公约目前仍有效。^[36]莱茵河航行法庭的出现，对于当时的时代背景而言，无疑代表着国际河流争端处理的一种新趋势，因而可以理解该争端办法的出现在某种程度上对之后兴起的司法解决(国际常设法院或国际法院)起到了启示作用。

2.国内法院

如前所述，跨界争端主体多元化特征背景下，许多非国家主体成为了水资源争端主体。而国际法院处理国际争端，只限于国家作为争端的诉讼方，国家之外的国际组织、法人和个人等都不能成为诉讼的当事方。鉴于此，国内法院处理以国家之外为主体的跨界水资源争端，成为了国际法院处理争端的有益的补充。因而国内法院在处理跨界水争端时，往往是比较有吸引力的争端裁决方法。

一般来说，国内法院的管辖权指一国对其领土内的一切人、物和所发生的事件，以及对在其领域外的本国人行使管辖的权利。在国际法国家主权原则下，司法主权是其重要内涵之一，其主要权利表现为国家的司法管辖权和司法的自主权等方面。^[37]

通常而言，国内法院要处理跨界水资源争端，面临诸多难题，其中不少涉及程序方面的。国内法院是否获得管辖权是处理跨界水资源争端的前提。国际争端中国内法院要获得管辖权，一般可以通过协议管辖^[38]获取。然而，获得外国争端方的管辖权是很困难的，不少国家法律制度明确地否认涉外的案件管辖权。但现实条约实践中，也有不少在协议管辖基础上授予国内法院受理跨界水资源争端的权利。比如，1974年，北欧四国丹麦、挪威、瑞士和芬兰签订了关于环境保护的日耳曼公约，公约特别允许四国公民在环境争端中公平地选择国内法院的自由权利。^[39]这是北欧关于环境保护较为重要的协议管辖文件，意味着各国国内法院可以受理环境方面争端案。2008年美国与加拿大签订《跨界污染互惠使用权法案》，该法案适用于美国的7个州、加拿大的4个省。^[40]

国内法院受理跨界水资源争端具体案例中，最值得关注的莫过于法国MPDA公司向莱茵河排放有毒污染物对荷兰造成严重损害，引发了荷兰的受害者在荷兰和法国各自法院先后提起诉讼，最终两国法院受理该案件，以MPDA公司赔偿而结束。^[41]此案争端的主体为个人与企业，反映了跨界水资源争端主体的多元化。该案前后两次诉讼，分别由两国国内法院受理，代表了一种与国际法院相比较而不同的跨界水资源争端解决办法。

纵观该案的背后，有两点值得重视和借鉴。其一，该案之所以能成功解决，在于让渡了部分司法主权权利，国内法院能够受理该案件，与国家达成的协议管辖有很大关系，荷兰和法国都是1976年波恩条约的缔约方。其二，在国际争端解决的传统政治方法和法律方法中，特别是法律方法，司法解决多数以国际法院为主，国内法院较少涉及。在鲜有成功而有效的案例背景下，此案也说明了国内法院受理跨界水资源争端案，不失为一种有价值、有意义的方法。此外，国内法院处理跨界水资源争端也不是完美的，其能否应用取决诸多限制条件的克服。

3.非政府组织的国际水法庭(NGO InternationalWater Tribunal)的水争端解决办法

1981年在荷兰阿姆斯特丹成立了国际水法庭基金会(IWT)，其主要活动是为跨界水争端的组织和个人组织国际水法庭，使原告有机会向独立的、国际的陪审团递交水相关的水利工程等争端。在审理了原被告双方递交的证据之后，陪审团的决定综合了国际法(含声明、公约、条约等)和国内法，包含了某种方式和某种程度可接受的伦理和道德原则。1983年在荷兰的鹿特丹成立了第一个由国际水法庭基金会组织的国际水法庭，它的使命在于处理西欧的河流和海洋污染。之后在阿姆斯特丹建立了第二国际水法庭，主要关注亚洲、拉美和非洲等发展中国家在水污染、大坝和水管理等方面引发的水争端问题。^[42]

值得注意的是，该法庭是一个由非政府组织成立的法庭，并不是由官方主导的，因而与国内法院和国际法院有着不同的特点。

该法庭运作的一般程序:首先作为原告的非政府组织或个人向该法庭递交案件的简要说明及主张，一旦获得国际水法庭的批准，原告则要提交更为详细的案件建议(Case Proposal)，如果必要，将专门创立财政资金用于所有的开销。外部专家考虑是否接受建议书以便进一步采取行动。如果建议被接受，被告会被通知并递交相关文件，也要准备出庭。在最后的阶段，国际水法庭工作人员将组建评判委员会(jury)或法庭。评判委员会的成员来自不同的学科背景并作为全球的代表，他们被广泛地接受和尊敬，既独立而又中立。专家组成的委员会将有助于理解复杂的科学问题。评判委员会作出的裁决，不是像国内法院和国际法院那样的具有效力，而是被认为是具有伦理和道德的价值(ethical and moral value)。整个程序中最大特点莫过于它的公开性，所有的递交意见都向公众和媒体开放，这样让公众参与的做法可以深入地开启民智，而评判委员会依靠现有国际法相关“软法”和“硬法”规则，作出裁决。^[43]

从国际水法庭的实践来看，第一法庭处理的争端和范围有限，而第二法庭处理水争端愈加明显而有成效。非政府组织向第二法庭提交了22个案件，法庭委员会向评判委员会提交了12个公开审理的案件。^[44]所有案件都强调其整个过程的公开性，其中的民众参与是非常有趣的公民社会的尝试，试图启发民智从而使国际水法庭的裁决能更为有效地解决跨界水争端。鉴于国际水法庭需要持续的资金投入，其裁决的约束力有限，往往很难规制争端方改变其行为，从而使该方法效力大打折扣。但从另一方面也说明，在涉及跨界水资源争端中，非政府组织的国际水法庭方面鉴于其有限的约束力，并不能成为一种非常有效的解决水资源争端的方法。然而，国际水法庭的公开性审理，民众参与的原则，成为了跨界水资源争端方法的新的风向标，也进一步说明了国际法院具有约束力的判决在处置国际水争端方面的重要性和必要性。