(一)全球流域涉水条约实践
1.在欧洲的进程
由于人类不断增加人口,加剧水资源的消耗,环境污染问题已经成为社会的毒瘤,水污染具有鲜明时代性特点。受其影响欧洲涉水条约实践主要围绕欧洲主要的国际河流[102]的开发利用、保护和管理而展开。
莱茵河流域。关于它的防止污染方面的代表性条约主要有《保护莱茵河免受化学污染的公约》(1976)[103]、《保护莱茵河不受氯化物污染公约》以及1998年的《莱茵河保护公约》,公约规定了预防原则、治本原则、污染者负担原则、污染影响不扩散原则、可持续开发原则等9个原则[104]及建立了全面协调机制,成立了一体化管理机构莱茵河保护委员会,全面整治莱茵河。[105]另外,1963年的《关于莱茵河防止污染国际委员会的伯尼协定》以及2001年在法国斯特拉斯堡莱茵河流域国家部长级会议通过的《莱茵河2020计划》,[106]一道成为防止莱茵河污染的条约组合。其目的在于通过莱茵河沿岸国之间相互合作共同治理污染,达到修复和改善莱茵河生态系统,使整个莱茵河的生态系统能处于可持续发展的水平。此外,莱茵河还有关于航行和开发利用方面的条约,比如,1969年联邦德国与法国签订的关于莱茵河开发利用的协定等。[107]
多瑙河流域。关于多瑙河流域污染治理方面的代表性的条约有1994年在索菲亚签订的《多瑙河保护与可持续利用合作公约》(简称多瑙河保护公约)[108]等。其中多边条约——多瑙河保护公约应用了1992年的《跨界水道和国际湖泊的保护和利用公约》的合作原则,它在公约中倡导双边和多边合作,努力实现多瑙河流域跨界水资源的改善与保护,贯彻多瑙河跨界水资源开发利用的可持续发展理念。纵观该条约内容,可以说是区域性《跨界水道和国际湖泊的保护和利用公约》应用到多瑙河的一次成功实践。
2.在美洲的进程
北美跨界水资源法处于进一步发展和完善中。就如何规制跨界水污染,与欧洲涉水条约较为相似,已成为北美涉水条约的重要特征。北美多个国家之间签订了不少涉水条约,如1972年《美国加拿大大湖水质协定》[109]、1973年美国和墨西哥签订的《关于永久彻底解决科罗拉多河含盐量的国际问题的协定》等。
美加边界水域水质严重恶化、污染问题极大地损害两国利益,为了恢复和保持大湖区流域生态系统及水资源的化学的、物理的和生物的完整性,为了提高大湖区的水质,防止污染美加边界水域,两国以合作方式共同开发利用水资源,同时,同意做最大努力消除或减少污染物排放到大湖区生态系统,赋予国际联合委员会的相应权力和职能,制定了《美国加拿大大湖水质协定》。[110]该协定重点解决美加边界水域水污染问题,可以说它是1909年美加水资源条约进一步完善的表现。随着源自于不断发展的环保运动而带来的公众压力,它的另一闪光点在于它的公众参与,国际联合委员会开始公开审理特别议题过程,政府过程和环境决策中的公众参与的权利和能力可以力促政府有效地交流公众的需求和期望的信息,提供公开地负责任的机会,有利于科学地作出最佳决策。[111]不断增加的公众参与成为该协定最为重要的结果之一。[112]事实上,公众参与在流域管理中体现出越来越重要的作用。此外,美加曾于1984年4月2日签订关于斯卡基特(Skagit)河的条约,从而终结了斯卡基特河建大坝的争端,[113]条约的签订达到双赢的结果,美国从加拿大获取较为便宜的电能,加拿大又保护了该河的生态环境,这是一次环境保护主义理念的胜利。[114]
为了永久彻底解决科罗拉多河含盐量过高问题,1973年美墨国际边界和水委员会第242次会议签订了《关于永久彻底解决科罗拉多河含盐量的国际问题的协定》。必须注意到,美墨国际边界和水委员会在解决两国跨界水资源问题中所担当角色和所起的作用,事实上,国际河流委员会制度是跨界水资源的重要法律制度之一;此外,美墨就地下水的开发利用达成一致意见,双方都认为地下水开发有重大改变时,对于可能造成的不利影响,双方应先相互协商[115],其关于跨界地下水的分配和管理方面规定,在学者穆梅(Stephen P.Mumme)看来,是具有里程碑意义的协定。[116]
从南美洲来看,继上一阶段新兴的水电开发之后,此阶段南美洲的两大流域,拉普拉塔河流域和亚马逊河流域,各自迎来了关于流域跨界水资源开发利用和保护方面两个较为重要的条约,分别为《拉普拉塔河流域条约》(1969年)[117]和《亚马逊河合作条约》(1978年)。
美洲上述流域性条约实践,充分地反映了1933年12月24日第七届美洲国家会议通过了《美洲国家关于国际河流的工农业利用的宣言》所确立的利用基本原则,是该宣言成功的应用与发展。拉普拉塔河流域和亚马逊河流域的开发利用已经表明跨界水资源开发利用新出现的特点,即流域开发的一体化趋势。
3.其他洲的进程
非洲。此阶段非洲一共签订了17个多边条约和10个双边涉水条约。[118]从政治上看,大多数非洲国家直接继承了殖民遗产,由于殖民统治时期的复杂性和殖民国家留下许多历史问题,导致后来不少非洲国家的边界争端,其中一些争端提交国际法院审理;有的选择重新划界,自然影响到此阶段非洲国家涉水条约实践。换句话说,非洲有不少的涉水划界条约。从经济上看,许多新独立国家,在经济发展和提高人民生活水平的原动力下,使用开发利用非洲的水资源的发达国家的金融援助和国际金融制度实践日益增多,国际河流流域水资源分享成为大势所趋,由此非洲签订了较多的多边条约,就非洲多个流域的涉水问题建立了执行的制度机制。
最引人瞩目的首创是1999年尼罗河流域10个国家与联合国开发计划署(UNDP)、世界银行和全球环境基金(Global Environmental Facility)建立的尼罗河流域水资源合作管理机制,非洲国家试图通过多边发展制度,达成一个广泛的关于尼罗河的条约。[119]
此外,在经济政治一体化浪潮下,1992年非洲14个国家建立南部非洲共同体,该组织决定在管理国际河流流域中建立合作的框架,并于1995年签订了分享水道制度的议定书,经2000年修订后,与《联合国国际水道非航行使用法公约》相一致。该议定书对非洲影响深远,受其影响,建立了多个国际河流委员会。比如,纳米比亚和南非的永久水委员会(1992)、赞比西水道委员会(2004)等管理水道的委员会。[120]
亚洲。此阶段有关跨界水资源管理、开发利用和保护方面的制度,不管是在涉水条约还是在国家实践中都在不断地发展。涉水条约遍布亚洲各地域,涵盖了南亚、东南亚、中亚和中东,亚洲重要流域如湄公河流域、印度河流域、恒河流域等表现尤为明显。
湄公河流域的《关于下湄公河流域水资源利用原则的联合声明》,提出了关于开发利用湄公河流域水资源和其他资源,获取最大效益,服务流域国经济协调发展的基本原则及1995年《湄公河流域可持续发展合作协定》,重新确立了湄公河流域合作的目的、原则、机构框架和其他规定,新建立的湄公河委员会由此取代了之前的委员会的职能,作为流域的合作框架,协定赋予其享有国际机构地位,能够订立协定和履行义务,其由理事会、联合委员会和秘书处三个机构构成,仍担负起推动、协调、合作、监督和指导流域水及其他资源的可持续开发利用、保护和管理。[121]条约中的协调机制意义重大,因为“改善湄公河国家之间和利益相关者之间的可持续的水管理的区域协调机制,长期而言对于培养公平发展、经济合作和确保湄公河国家的和平共存是非常重要的”。[122]
恒河流域。1972年印度和孟加拉国建立了恒河委员会,[123]并于1996年签订了《恒河法拉卡分水条约》,较为成功地处理了河流上下游国家权利和义务的关系,其蕴含的原则和争端解决办法突出两国政府框架内的解决机制。[124]
此外,亚洲还有其他国家之间的涉水条约,也相应成立了许多混合或联合的委员会。总的来说,中亚诸多涉水条约建立了相应的河流委员会,用以规制相关流域的水资源开发利用、保护和管理,[125]亦可见河流委员会制度应用的广泛性。(www.daowen.com)
(二)区域性立法
区域性涉水立法方面,首屈一指当属联合国欧洲经济委员会(the United Nations Economic Commission for Europe,ECE)。[126]它于1992年3月17制定通过了《跨界水道和国际湖泊保护和利用公约》(下文简称赫尔辛基公约)[127]。1996年赫尔辛基公约缔约方就已经达到法定16国数量,于1996年10月6日正式生效。截至2013年9月,赫尔辛基公约共有缔约方38个,高于目前《联合国国际水道非航行使用法公约》的缔约国数量,从其生效至今长达17年实践和其影响来看,该公约当之无愧是“跨界水资源领域适用范围最广、最为有效且影响最大的区域公约”[128],比如,它深刻影响了联合国国际水道非航行使用法公约,赫尔辛基公约的开放性使其不断地向国际性公约前进。[129]
另一部较有影响力的区域性立法是《欧盟水框架指令》,它于2000年10月23日正式通过,同年12月23日正式生效。通过在欧洲实施流域综合管理[130]方法,保护和改善河流、湖泊、地下水、入海口及沿海水域的水资源的生态环境,使欧盟各国的水资源能可持续地开发利用与发展,最终得以实现2015年欧盟生态目标。[131]其最有价值和有影响力的贡献在于流域综合管理的方法和原则。指令较为成功地管理和保护欧洲水资源,“国际经验表明,流域综合管理是解决各种水问题的有效途径”。[132]
(三)全球公约立法
1.《联合国国际水道非航行使用法公约》
1970年11月18日,第25届联合国大会通过第2669(XXV)号决议,指出当前各国在跨界水资源方面冲突不断加剧的态势,其矛盾在不断增长的人类水需求与地球有限的淡水资源之间,还指出了当前仅有部分涉及航行和水电开发公约,未有全球性、具有约束力的公约,而且当时的一般的法律原则和国际习惯不能有效地规制国际湖泊和国际河流的开发利用,鉴于此,建议国际法委员会先行研究国际水道非航行使用法,并逐渐发展与编纂该项法律。[133]
国际法委员会于1971年开始工作,经过长达27年的谈判、协商和修订,先后任命了5位专题特别报告员,分别为Richard D.Kearney(1974-1976)、Stephen M.Schwebel(1977-1981)、Jens Evensen(1982-1984)、Stephen C.McCaffrey(1985-1991)、Robert Rosenstock(1992-1994),[134]历经一读、二读草案,最终于1997年5月21日的第51届联合国大会第99次全体会议以103票赞成,27票弃权,3票反对,《联合国国际水道非航行使用法公约》以第21/229号决议获得通过,[135]该公约成为了全球第一个用于规制国际水道非航行利用以及旨在确保全球国际水道公平合理地、可持续性地开发利用的全球性框架公约,是对过去国际水道非航行利用的规则编纂与发展的重要成果,也是继1966年国际法协会制定的第一部国际河流法大全即赫尔辛基规则之后,在跨界水资源法发展进程中具有重大意义的里程碑(Milestone)。[136]
2.《跨界含水层法草案》
从现实来看,亟需加强跨界含水层研究。地下水是极其重要的水资源,占了人类可利用淡水总量的97%,跨界含水层是地下水的重要组成部分。被誉为“隐藏的珍宝”的地下水,长期处于被忽视状态,以致缺乏有约束力的法律文件以及可应用的国际习惯和法律原则,也鲜见涉跨界含水层的国际司法案例[137]。各国又不断加大对地下水水资源需求与依赖,虽然地下水较少引发国家之间紧张,但是,地下水成为国际交流和谈判的主要议题之一。[138]
回顾地下水法律问题研究的历程,1966年国际法协会制定通过《赫尔辛基规则》,首次把地下水纳入国际水道范围内。由此,国际社会开启了地下水与地表水法律问题齐头并进研究的新时代。20世纪70年代以来,以Dante A.Caponera、Ludwik A.Teclaff、Albert E.Utton等为代表的国际水法专家关注地下水相关问题的研究。学者的研究,一方面科学地认识到地下水的自然地理特征;另一方面也关注到跨界地下水的国内法和国际法问题,分析了可应用跨界水资源的一般法律原则和其法律渊源及其发展过程中可能面临的困境和难题。[139]20世纪末21世纪初,国际组织愈加重视跨界含水层的研究。1994年国际法委员会通过了关于跨界封闭地下水的决议,需制定此方面相关的规则。[140]1997年国际水文地质学家协会成立了跨界含水层资源管理专业委员会,在2000年其与联合国教科文组织和联合国粮农组织联合发起了国际跨界含水层资源管理计划,组织全球专家初步圈定全球273个跨界含水层,并着手研究跨界含水层该如何利用和保护等问题。[141]2002年国际法委员会报告第54届会议[142]之后,国际法委员会召开多次会议,先后收到5份不断完善和丰富的有关地下水立法的报告[143],分别于2006年第58届会议通过一读草案和2008年第60届会议通过二读草案,并于2008年12月11日联合国大会第63届会议以第63/124号决议通过。[144]但并未正式生效,它离成为全球具有约束力的法律还任重道远。
(四)国际司法和仲裁案例
本阶段国际法院、仲裁机构也受理了不少跨界水资源的案例。案例主要分为两类,一类为国际法院审理的案件[145],另一类为仲裁案例,一共有4个[146]。
根据《国际法院规约》,司法判例包含在其第38条规定中,尤其是国际法院的和其前身国际常设法院的判例,可以作为确定法律原则的补助资料。[147]涉水的司法判例是进一步地确定跨界水资源法的基本原则的重要补助资料。因此,必须正视国际法院的判例的价值,特别案例中应用的法律原则。它不但可以更加清楚地认识习惯规则在国际水法中的应用和跨界水资源法的革新历程,而且判例所援引的现有国际法可以促进水法的编纂与发展。[148]比如,在1998年加布奇科沃—大毛罗什(Gabcikovo—Nagymaros Project)案中,法院的判决唤起了公平利用原则,推断运营该工程的捷克斯洛伐克应对剥夺匈牙利公平合理分享多瑙河水资源而承担国际不法行为的责任。[149]2010年乌拉圭河(Uruguay River)案带来了跨界水资源两大核心原则(公平合理利用原则、不造成重大损害原则)应与可持续发展原则相统一;跨界水资源开发利用过程中,应妥善处理水道国程序责任和实体义务之间的关系以及实施环境影响评价制度并落实相应的责任;水道国家应坚持利益共同体原则,强化国际河流委员会的作用等。[150]
(五)非政府组织的贡献
国际法协会继续发挥其作为国际法非官方组织的作用,其编纂和发展跨界水资源法的原则、规则达到了一个新的高度。它的贡献中最为重要表现为1966年第52届会议通过了《关于国际河流水使用的赫尔辛基规则》(简称赫尔辛基规则)[151]以及2004年第71届柏林会议通过的《柏林水资源规则》[152]等。1966年的赫尔辛基规则,被誉为“第一部国际河流法大全”、“跨界水资源立法的一个里程碑”。它之所以有这样的赞誉,原因之一在于从其内容方面而言,它首要强调国际流域水资源的公平利用原则,之后再对国际河流的污染防治与减轻、航行利用、国际水道的木材浮运和争端的防止和解决方法等程序和实体规则做了规定,[153]是第一个较为全面地规制国际河流使用的法律文件。原因之二在于从其影响来看,它对之后的跨界水资源立法带来了重要影响,成为后续立法的重要基础,特别是对1997年《联合国国际水道非航行使用法公约》及2004年《柏林水资源规则》的制定产生了重要影响。因此,可以说《联合国国际水道非航行使用法公约》继承并发展了赫尔辛基的诸多规则。此外,它对跨界水资源开发利用实践颇有价值。[154]
2004年的《柏林水资源规则》,吸收了自1966年赫尔辛基规则以来近40多年的国际立法经验,并与时俱进地考虑到国际环境法、国际人权法、武装冲突时期的国际人道法的重要主体的发展。[155]它的特点为:其一,从跨界水资源法发展的纵向来看,《柏林水资源规则》达到了历史发展新高度。[156]其二,从该规则适用范围来看,它的适用范围更广。[157]其三,该规则具有新颖性。[158]其四,从该规则的重心来看,它是对1966年赫尔辛基规则的一次成功的修订尝试,其重视水资源管理最新的发展和趋势,特别是不断地吸收水资源管理中的国际环境法因素,而赫尔辛基规则是以盛行的国际水法为基础。[159]
此阶段的国际法研究院对跨界水资源法关注有限,只在1979年9月12日在雅典通过了《关于河流和湖泊污染和国际法的决议》,该决议是对1911年和1961年决议的继承与发展,并特别考虑到国际河流和湖泊的污染正成为较为普遍的现象。为了防治污染,保护国际河流和湖泊,重申了尊重国家主权原则,每一个国家都应有义务避免在其领土内任何会对他国造成损害的使用方式。[160]决议中所规定的防治污染应遵循的规则和方法,成为之后涉水条约可借鉴的基础,此外,决议还考虑到了发展中国家和发达国家污染治理的现实,明确要求发达国家在技术等方面援助发展中国家。[161]回顾国际法研究院20世纪内制定了三项有关跨界水资源的法律文件,可知其制定的法律的进步与发展。[162]
其他非政府组织。其关于跨界水资源方面的决议和宣言,也是跨界水资源法不可缺少的渊源之一,极大地丰富并促进了跨界水资源法的发展。这类非政府组织主要以美洲律师协会[163]、亚非法律咨询委员会[164]、国际水法协会[165]、世界水议会[166]、全球水伙伴[167]等为主。
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