我国婚姻法等相关法律中不乏保护儿童利益的规定，但都没有对“儿童最大利益原则”作明确具体的规定，从而没有把儿童利益的保护提升到应有的高度。为了更好地保护儿童利益，为了更好地体现婚姻家庭法的发展趋势和联合国《儿童权利公约》的精神，以下方面的制度及其机制应重点加以完善。

1.确立儿童最大利益原则

我国虽然在规范层面上确立了儿童优先原则，如我国《未成年人保护法》明确规定国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，但毕竟不能代替儿童最大利益原则，也不能视为最大利益原则在我国的变换适用，二者的适用范围和境界都有很大的不同。首先二者的内涵不同。优先原则强调的是次序，是先与后的问题，最大利益原则强调的是量值，是大与小的问题。其次是二者体现的法律理念也不尽相同。最大利益原则以维护儿童权利为己任，涉及儿童利益的方方面面，真正体现了儿童权利本位。而儿童优先原则是将父母作为参考对象所建立的原则，至多体现儿童利益优位而不能完全体现儿童权利本位的理念。三是效力范围不同。儿童最大利益原则是现代意义上的一项具有普适性的国际原则，现已获得190多个国家的认同。而儿童优先原则只是中国特定背景下的一项保护儿童权利的准则。

当前，首先要克服未成年子女监护中的“父母本位”倾向，修改相关将未成年子女的利益与母或父母利益绑在一起的法律规定，以确保儿童的最大利益。其次，宪法应体现出保护儿童最大利益之精神，确认儿童最大利益原则的宪法地位，为部门法提供立法依据和指导。19世纪，儿童最大利益原则为发达国家部门法的改造提供了依据，并取得了明显的成效。^[22]这一改造效果，在今天仍然值得我们借鉴，如在我国《婚姻法》、《收养法》、《未成年人保护法》等部门法修订中确认最大利益原则，以更切实地保护儿童权利。

2.建立儿童最大利益保护的监督制度

首先，借鉴英美法等国家的立法经验，设立未成年子女“子女代理人”（或“诉讼监护人”）、“儿童委员会”等儿童利益的监督、保障制度，以确保儿童最大利益的实现。尤其要设立离婚程序中儿童最大利益的监督保障机制。我国夫妻离婚过程中涉及的儿童事项往往是从属性的，这就容易导致法官对儿童利益的忽略。对此，我国可借鉴英国、澳大利亚等国的立法经验并结合我国的具体实际，设立保护儿童利益的“诉讼代表人”制度，从儿童的立场上为其争取应当享有的权利。不管父母是诉讼离婚还是登记离婚，都应当保证儿童最大利益原则并考虑儿童年龄及智力听取其意愿。儿童意愿有违其最大利益时，法院可以不采纳。婚姻登记机关登记离婚时，应就离婚夫妻对儿童相关事项的协议进行实质性审查，如果夫妻就未成年子女相关事项达成的协议违背儿童最大利益原则的，婚姻登记机关不予登记。

同时，建立收养过程及收养关系成立后的监督机制。收养登记机关不仅要对当事人所提交的材料进行形式和真实性的审查，而且有权利也有义务对收养人、被收养人、送养人的情况，尤其是收养人的健康、品德、家庭经济状况、收养动机等进行实地考察，以保证被收养儿童收养关系成立后有良好的生活环境。建立收养关系成立后的收养跟踪、调查制度，定期了解被收养人的生活健康情况，同时监督收养人履行父母义务。若收养人不履行监护职责，甚至有虐待、残害被收养儿童等违法行为的，可向法院提请解除收养关系，触犯刑法的，应承担刑事责任。

3.取消非婚生子女的称谓，完善探望权制度

在我国传统道德的背景下，对“非婚生子女”这一群体本身就带有歧视性。所以为了更好地保护“非婚生子女”这一弱势群体，我国应汲取美国、德国等其他国家先进的立法经验，取消“非婚生子女”的歧视性称谓，将“非婚生子女”和“婚生子女”统称为“生子女”，以区别于养子女、继子女。如果在现实生活和司法实践中确实需要有区分的，可借鉴德国的立法模式，从父母的角度区分：“有婚姻关系的父母所生子女”和“无婚姻关系的父母所生的子女”。^[23]

在完善探望权制度方面，首先，在立法上应适当扩大探望权权利主体的范围。可向美国华盛顿州立法进行借鉴，华盛顿修正案扩大了探望权的范围，即在任何时间，任何人可向法院申请探望权，此不限于抚养权诉讼。当为儿童最大利益考虑时，法院可命令任何人行使探望权。^[24]美国最高法院审理罗克塞尔诉格兰维尔一案^[25]中确立了亲权在保护儿童和重要第三人的关系的情况下，儿童利益至上^[26]，即探望权的主体不仅仅局限于父母。我国应借鉴美国的经验，把探望权放宽至与儿童有重大利害关系的第三人，如将享有探望权的主体扩大到祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等近亲属及因无效婚姻、可撤销婚姻、同居、通奸、强奸、卖淫、嫖娼情况下生有孩子，分居的父或母，离婚前分居的父或母也应适用。其次，赋予未成年人受探望权主体的法律地位，赋予其要求父或母探望的请求权。再次，我国相关法律明确规定探望权既是一种权利，同时也是一种法定的义务，如果义务人不履行义务，则应承担相应的责任。此外，借鉴美国的“监督探望权计划”，在社区投入资金来发展监督探望权计划，主要针对家庭暴力、性侵犯和虐待儿童的行为进行监督。^[27]

【注释】

[1]李慧敏，福州大学法学院研究生，研究方向为宪法学行政法等。

[2]《六一特别关注：中国流动留守儿童生存现状》，http：//edu.hebei.com.cn/system/2013/05/30/012799602.shtml.下载日期：2013年5月30日。

[3]王勇民：《儿童权利保护的国际法研究》，法律出版社2010版，第29页。

[4]北京大学法学院人权研究中心编：《法治视野下的人权问题》，北京大学出版社2003年版，第30页。

[5]UNCRC/C/GC/14，2013，p.4.

[6]William P.Alston，The Best Interests Principle：Towards a Reconciliation of Culture and Human Rights，P.Alston（ed），The Best Interest of the Child，Oxford：Clarendon Press，1994，pp.10～12.

[7]“儿童福利原则（the welfare principle）”，1989年《儿童法》第1条第1款就阐述该原则，要决定任何有关儿童的问题时，都要首先考虑儿童的福；“无法令原则（the no order principle）”，儿童法第一条第五款规定，只有在发出法令比不发令对儿童更有利的情况之下，才可以发出法令；“不得迟延原则”（delay is prejudicial）——迟来的正义，《儿童法》第1条第2款规定，在考虑儿童抚养问题时，法官须认识到任何迟延解决都是对儿童福利的侵犯。

[8]An Act for Industrial Schools for Girls，Laws of Illinois（Springfield：Weber and Co.，1879），309～13.

[9]Tanenhaus S.David.BETWEEN DEPENDENCY AND LIBERTY：THE CONUNDRUM OF CHILDREN'S RIGHTS IN THE GILDED AGE，Law and History Review Summer，2005，p.351.(www.daowen.com)

[10]Minow Martha，Interpreting Rights，1889～90.

[11]Patrick Parkinson，Child Protection，Permanency Planning and Children’s Right to Family Life，Oxford University Press，2003，17（147），p.5.

[12]Australian Family Law Act 1975，Sec 67ZC（2），inserted by No.167 of Family Law Reformed Act 1995，s31.

[13]陈苇、王鹃：《澳大利亚儿童权益保护立法评介及其对我国的启示--以家庭法和子女抚养（评估）法为研究对象》，载《甘肃政法学院学报》2007年5月。

[14]任学强：《论探望权中未成年子女的权利保障》，载《天中学刊》2010年1期。

[15]Ncjfcj，Model Code on Domestic and Family Violence（1994）；Am.Psychological Ass'n，Potential Problems for Psychologists Working With the Area of Interpersonal Violence（1998）.

[16]Peter G.Jaffe&Claire V.Crooks，Partner Violence and Child Custody Cases：A Cross-National Comparison of Legal Reforms and Issues，10 Violence Against Women p917（2004）.

[17]Violence Against Women Act of 2000，§1301，42 U.S.C.§10420（2000）（creating the Safe Havens for Children Pilot Program）.See also Office on Violence Against Women，U.S.Dep't of Justice.

[18]Clare Dalton et al.，Ncjfcj，Navigating Custody&Visitation Evaluations in Cases With Domestic Violence：a Judge's Guide（2004）

[19]郑冲、贾红梅译：《德国民法典》（修订本），法律出版社2001年第2版，第389、396、400、401、403页。

[20]罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第82页。

[21]王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年版，第148～-149页。

[22]Michael Grossberg.Forum.Constructing Patriarchy：The Development of Interspousal Custody Law in England，Law and History Review.1999 Summer，p.312.

[23]陈苇、谢京杰，《论儿童最大利益优先原则在我国的确立》，载《法商研究》2005年第5期。

[24]WASH.REV.CODE ANN.§26.10.160（3）（West 1997）.

[25]Troxel v.Granville，530 U.S.57，60（2000）.2000年6月5日，美国最高法院就特罗克塞尔诉格兰维尔一案多数法官认为华盛顿法令允许祖父母有机会获得更多的探望权，违反了母亲的实质性正当程序权利。华盛顿法令第26.10.163（3）条侵犯了父母最基本的抚养子女的权利。少数法官认为儿童利益至上持反对立场。

[26]Brooke N.Silverthorn.When Parental Rights and Children’s Best Interests Collide：An Examination of Troxel v.Granville As It Relates to Gay and Lesbian Families.Georgia State University Law Review，spring 2003，p905

[27]Peter G.Jaffe，Claire V.Crooks，PARENTING ARRANGEMENTS AFTER DOMESTIC VIOLENCE：Safety as a Priority in Judging Children's Best Interest，Journal of the Center for Families，Children and the Courts，2005，p.83.