1.可以选择性交易？

“认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用，不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会。”这是《认罪认罚从宽指导意见》的明文规定。显然，认罪认罚从宽是公诉机关的一项权力，也是犯罪嫌疑人的一项权利。

但是在实践中，重大职务犯罪案件、涉黑的重大案件、社会关注度高的敏感案件，这三类案件中有相当一部分，检察机关是不适用认罪认罚程序，直接提起公诉的。另外，笔者也遇到过一些特殊罪名的案件，如在一个强制猥亵妇女案中，一位女检察官表达了对该类被告人的不满，直接拒绝了被告人提出的认罪认罚的请求。也有检察官拒绝毒品类犯罪案件的被告人认罪认罚请求的情况。

从市场交易规则来看，检察机关属于垄断方，垄断方是不能选择交易方的，只能一视同仁，否则就属于市场歧视，侵害了交易方的权利。

2.强大的卖方市场？

在笔者办理认罪认罚案件的经历中，当检察机关提出一个量刑建议时，被告人和辩护人通常只能选择同意或者不同意，很少有讨价还价的空间。当辩护人希望能与公诉人就量刑建议再多一次协商时，大部分公诉人都是不愿意的。对于双方最终是否能达成认罪认罚协议，很多公诉人持无所谓的态度。

控方之所以对量刑协商持绝对优势的心态，源于以下三个方面：

首先是几乎毫无悬念的判决结果。我们目前的无罪判决率和撤回起诉率之低，每年都有数据可查，控辩双方都很清楚。国外的辩诉交易之所以能保持旺盛的生命力，与判决结果的不确定性有很大的关系。不可能每一个案件的证据都是完美无缺的，法律的适用也通常伴随争议，这是刑事诉讼的客观规律。但是即便如此，如果无罪判决率微乎其微，控辩双方的心态又怎么可能不失衡呢？

其次是居高不下的审前羁押率。比较受影响的是轻罪案件，因为审查起诉的羁押权、缓刑的建议权是掌握在控方手中的，比如有些单位行贿罪的案件、有些非法吸收公众存款罪的单位员工，如果认罪，可能换来的是取保候审，或者缓刑的量刑建议，如果不认罪，就一直羁押到判决出来，或者没有缓刑的结果。这种情况下，着急的自然是被告人和辩护人。无论如何，恢复自由都是一般人的首要需求。这个时候，如何判断被告人是发自内心地自愿认罪认罚呢？

法官在审查被告人是否自愿认罪认罚的时候，无非通过以下几个问题来判断：辩护人是否在场见证，签署认罪认罚具结书的时候，是否受到胁迫、欺骗，是否了解认罪认罚的法律后果。但是，被告人内心的矛盾和顾虑又岂是这三个问题能表现出来。

最后是差别不大的庭审时间。要让交易一方热衷于交易，就要让其有利可图。对于认罪认罚程序来说，唯一能让控方直接感觉到动力的，就是节约诉讼成本。但是其实认罪认罚从宽制度节约的成本并没有想象中的大，因为我们的庭审时间本来就短，几乎没有证人出庭，公诉人出示证据主要是宣读书面证言。单人单案，通常审理时间不会超过半天，跟国外少则几天，多则几个月的庭审模式完全不同。而且，就算签署了认罪认罚具结书，法庭也不是形式审查，该进行的法庭程序还是得进行，差别并不大。

所以，总的来说，公诉人对认罪认罚具结书的签订并没有太大的动力，如果因此要和被告人、辩护人讨论几个来回，反而浪费了更多的时间。

基于以上三种情况，被告人、辩护人要和公诉人平等协商量刑，在完全自由的意志下选择是否认罪认罚几乎是不现实的。要真正发挥认罪认罚从宽制度的作用，必须配套法律界一直呼吁的提高无罪判决率、提高取保候审率、实现真正的庭审实质化，否则可能会让一些案件留下违心认罪认罚的隐患。

3.交易前无法查验货物？

现在刑事辩护全覆盖并没有包括侦查、审查起诉阶段，在这两个阶段，有委托辩护人的犯罪嫌疑人目前应该不超过30%。也就是说，在适用认罪认罚程序时，大部分的犯罪嫌疑人并没有辩护律师的帮助，只能依靠值班律师。

在认罪认罚程序中，值班律师一般是在犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时作为见证人签名，如果犯罪嫌疑人有什么法律问题，可以帮助解答。但是，值班律师不可能提前去检察院帮犯罪嫌疑人阅卷，而且绝大部分的检察院目前也还没有给值班律师开放阅卷权。所以，在签署认罪认罚具结书的时候，大部分的犯罪嫌疑人对于检察机关掌握的证据情况是一无所知的。

也许有人会说，有没有犯罪自己不清楚吗？首先，从交易的规则来说，查验货物是公平交易的前提，对方手上有什么货都不了解，就要你签合同了，这不是显失公平吗？这本应该是犯罪嫌疑人的一项权利，却没有得到重视。其次，是否构成犯罪，不仅有事实问题，还有法律适用的问题。试问，一个普通的犯罪嫌疑人怎么判断得了呢？值班律师没有经过研究，也不可能一下子就能回答准确。最后，存在个别案件，连犯罪嫌疑人都认为自己犯了罪，但是事实上并非如此，只有专业尽责的律师才能帮其洗清嫌疑。

所以，一个没有辩护人专业帮助的犯罪嫌疑人，在签署认罪认罚具结书时，就如同一个限制行为能力人在购买商品一样。认罪认罚从宽制度要充分保障犯罪嫌疑人的合法权益，必须同时实施对犯罪嫌疑人的证据开示制度。

4.只能事后追认交易？

在个别案件中，笔者遇到过这样的情况：辩护人向公诉人表达了犯罪嫌疑人想认罪认罚的意向，公诉人表示同意，并告诉辩护人其某日会去提审犯罪嫌疑人，到时会给犯罪嫌疑人签认罪认罚具结书。辩护人问具体量刑建议，公诉人不肯透露，说到时会写在具结书上。当天到了看守所，按正常程序都是公诉人和辩护人一起提审犯罪嫌疑人，三方在场一起签署，但是公诉人却不让辩护人一起提审，让辩护人在看守所大厅等待。等公诉人拿着犯罪嫌疑人签署好的认罪认罚具结书出来的时候，辩护人才看到量刑建议。这个时候，辩护人非常为难，如果签署，事前完全没有和犯罪嫌疑人沟通过这个量刑建议是否恰当公允，而且没有见证犯罪嫌疑人签名的过程；如果不签，又担心因为自己拒绝，而让犯罪嫌疑人无法适用认罪认罚从宽制度。最后，只能配合签了名。后来辩护人进去会见犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人透露，公诉人跟他说，这个量刑建议是其单方面决定给犯罪嫌疑人的，所以其不想律师参与，不想成为律师的工具。

虽然这属于个别情况，但是也直接反映了在部分公诉人心目中，认罪认罚从宽纯粹是控方的单方职权行为，犯罪嫌疑人只负责认罪就可以了，量刑建议也完全是由公诉人来决定的。律师的角色就是来见证的，甚至有时候，这个见证程序都可以忽略。

我们都不能否认律师参与认罪认罚程序的必要性和重要性，我们也知道，没有律师实质的法律帮助，即便犯罪嫌疑人签了名，案件的质量依然存在风险。如果遵循的是平等交易的规则，那么上述情况就不可能会出现。在辩诉交易中，公诉人是被禁止在没有辩护律师在场的情况下与犯罪嫌疑人见面的，这是因为担心公诉人私下给予犯罪嫌疑人不恰当的解释或者压力，同时也确定了辩护人作为量刑协商中的重要一方的角色和地位。

5.不适用定金规则？

在我们办理的部分案件中，犯罪嫌疑人在侦查阶段没有认罪，但是在审查起诉阶段，他们想和控方作量刑协商，如果量刑是公允且可以接受的，他们会选择认罪认罚。

有部分公诉人就认为犯罪嫌疑人在侦查阶段没有认罪，如果走认罪认罚程序，要先认罪，配合做一份认罪的笔录，或者写一份自愿认罪的亲笔供词交给检察机关，然后控方才会给出量刑建议供犯罪嫌疑人考虑。(www.daowen.com)

但是，问题来了，如果犯罪嫌疑人不能接受控方的量刑建议，没有适用认罪认罚程序，认罪的笔录、亲笔供词是否会成为对其不利的证据？

犯罪嫌疑人签署的认罪认罚具结书上有一条，大意是认罪认罚具结书可以被撤回，撤回后失效，但是仍然可以作为犯罪嫌疑人曾经作过有罪供述的证据。认罪认罚具结书是由统一印制的格式文本，不能更改。这就意味着，即便控辩双方最终没有达成量刑合意，为了量刑协商而签署过文件、作过的有罪供述依然可以作为对犯罪嫌疑人不利的证据。

我们知道，在一场公平的交易中，为了表达诚意，交易一方在成交之前可以先交定金或者诚意金，如果双方未能达成一致，一般情况下，定金退还。2001年发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条曾明确规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”这体现的就是一种尊重交易规则的精神。

由于脱离了交易的本质，一旦控辩双方最终没有达成一致，犯罪嫌疑人在认罪认罚程序中配合签署的认罪文件将可能给其带来极不公平的风险。

6.无法体现优惠价？

我国《刑法》第67条第3款明文规定了坦白可以从轻处罚的制度：如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。所以，认罪从轻是刑法应有之义。现在，我们有了认罪认罚从宽制度，《认罪认罚从宽指导意见》明确规定：“认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。”

但是，到底坦白可以从轻多少？认罪认罚又可以在这个基础上从宽多少呢？我们的司法解释和量刑规范化制度没有相应精细的规定，特别是认罪认罚从宽制度，目前对从宽的幅度还没有明确的规定。在认罪认罚具结书上只有一个量刑建议，但是这个量刑建议是怎么确定的，控方没有相应的说理文字。甚至，控方呈给法院的量刑建议书，辩护人一般也是无法查看的。

在某些案件中，笔者遇到过这样的情况，犯罪嫌疑人是认罪的，想要适用认罪认罚程序，于是公诉人给出了一个量刑建议，但是因为犯罪嫌疑人觉得量刑建议过重而没有同意。后来案件起诉到法院，辩护人在法庭一看控方的量刑建议，还是原来作认罪认罚时的那个。

这反映了在部分公诉人的心目中，只要犯罪嫌疑人认罪，就可以给出量刑建议了，至于从轻应该是多少，从宽应该是多少，他们心目中是没有准确数字去区分的。认罪认罚程序，无非是在本来认罪案件的基础上多办了一重手续，在办手续时提前告诉了犯罪嫌疑人量刑建议而已。

在我国香港地区的刑事审判中，开庭时作认罪答辩的，法律规定减少量刑幅度的30%。在美国的辩诉交易中，联邦法院和各州法院都有针对每个情节的精准的量刑幅度，达成辩诉交易的量刑优惠也是有具体的幅度可以查询的。就如同交易有了一个市场指导价和优惠价，使被告人选择认罪有较为准确的预期，也使控辩双方的量刑协商有了达成共识的基础。

在作量刑协商时，法规没有标准，控方没有说理，是难以让对方信服的，这会影响认罪认罚从宽制度的推广实施，也会进一步影响到犯罪嫌疑人发自内心认罪服判。

7.签署了还属于效力待定？

在认罪认罚程序中，一旦被告人、辩护人签署了认罪认罚具结书，在法庭上就得全部认可控方指控的罪名、事实和证据，几乎放弃了辩护的权利，仅仅可以在量刑建议的幅度内提出从轻处理的意见。被告人和辩护人这种遵循认罪协议的做法，必然会对本次庭审的判决结果产生不可逆转的影响。

对于被告人来说，风险就在于：法院如果认为控方起诉的罪名不当，可以自行改变罪名；如果认为量刑建议明显不当，可以不按照量刑建议的幅度来判决。而且，法院决定不按照量刑建议的幅度来判决时，只事先通知控方，不通知被告人和辩护人。

笔者曾经遇到过一些法院超出控方量刑建议幅度从重判决的案件，比如在一个被告人众多的案件中，绝大部分被告人都适用了认罪认罚程序，但是法院最后超出控方量刑建议的幅度，对大部分被告人判处了较重的刑罚。很多被告人觉得很意外，无法接受，甚至有部分被告人觉得自己被控方欺骗了。

被告人的意见是完全可以理解的，因为很多被告人完全是因为控方给出的量刑建议而选择认罪的，如果他们知道判决这么重，可能不会选择认罪。

笔者能理解认罪认罚从宽制度没有剥夺法院的实质审查和判决的权力，是担心认罪认罚案件质量存在问题，法院要做最后的把关。但是，我们要清楚地认识到，一旦被告人按照认罪认罚的程序进入庭审，就等于放弃了绝大部分的辩护权利，这对法院的实质审查是产生了不可逆转的影响的。

笔者认为，如果法院认为控方的量刑建议明显不当，应该同时通知控辩双方，询问双方是否同意调整量刑建议，如果有一方不同意，那么整个案件就不得按照认罪认罚案件审理，而必须按照一般案件重新审理。这样对被告人才是公平的。不能让本来想保障被告人权利的制度变成损害被告人权益的制度。

从交易的规则来说，一般情况下，合约双方签署后即生效，个别情况下，也有需要有关部门的审批才能生效的。一旦有关部门审批不通过，原来的合约就退回无效状态，双方需要再一起重新修订合约。但是，有关部门绝对不能未经合约双方同意就擅自修改合约，直接公告生效，这是有违意思自治原则的。毕竟，这是一项需要双方自愿的协议，而不是单方的风险投资。

8.上诉即违约？

在按照认罪认罚程序判决的案件中，有部分被告人是上诉的。针对被告人的上诉，有些检察机关相应提起了抗诉，抗诉理由是，被告人先按照认罪认罚程序获得了较轻的量刑建议，判决后利用上诉不加刑的原则，企图获得更轻的量刑，被告人的行为在钻法律的空子，是一种不诚信的行为，应该剥夺其按照认罪认罚程序获得的量刑优惠，二审加重刑罚。结果，真有少数二审法院对上诉人科以较重的刑罚。

因为被告人行使上诉权而作出“惩罚性”判决是有很大争议的，毕竟认罪认罚从宽制度并没有剥夺被告人法定的上诉权，不诚信也好，瞎折腾也罢，二审法院如果认为没有可以改判的理由，直接维持原判就好，毕竟法定的权利还是要尊重的，可以平和地对待。

另外，根据《认罪认罚从宽指导意见》的规定，速裁案件以事实不清、证据不足提起上诉的，发回重审，不再按认罪认罚案件从宽处理。也就是说，这种案件发回之后，是有可能加刑的。可是根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，因为被告人上诉而发回重审的，也不得加重被告人的刑罚。所以《认罪认罚从宽指导意见》的规定与《中华人民共和国刑事诉讼法》可能存在潜在的冲突。