1.协商性司法在我国的应用：刑事速裁程序

协商性司法在控辩双方之间展开，而由法院决定其协议结果之采用与否。协商性司法强调通过对话、协商、妥协实现纠纷的有效解决。2014年8月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《刑事速裁程序试点办法》，在试点城市中正式展开以被告人认罪认罚为前提的刑事速裁程序。仅仅从第一年的试点成绩来看，速裁案件10日内审结的占94.28%，比简易程序高58.4个百分点；当庭宣判率达95.16%，比简易程序高19.97个百分点，^[22]其程序效率与社会效率是显而易见的。这种认罪认罚从宽制度框架下的刑事速裁程序，反映出公正基础上的效率观、现代司法的宽容精神、非对抗的诉讼格局以及司法资源的优化配置，也在很大的程度上侵蚀了刑事审判原有之对抗制或者审问制的基本格局，实现程序分流，并重构了刑事审判的事实发现或者事实建构机制。

以有罪答辩为程序入口的协商性司法，在我国的刑事速裁程序中也有明确的体现。《刑事速裁程序试点办法》第11条中规定：“人民法院适用速裁程序审理案件，应当当庭询问被告人对被指控的犯罪事实、量刑建议及适用速裁程序的意见，听取公诉人、辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见。被告人当庭认罪、同意量刑建议和使用速裁程序的，不再进行法庭调查、法庭辩论。”如前所述，《认罪认罚从宽制度试点办法》不仅再次确立了这一做法，还将速裁程序的适用范围由1年有期徒刑以下刑罚的特定类型案件扩展到3年有期徒刑以下刑罚的全部案件，预示着协商性司法在中国刑事诉讼中已经得到了充分的肯定和扩张。问题是这种“不再进行法庭调查、法庭辩论”的刑事速裁程序，不仅意味着对现代刑事诉讼直接审理原则的损害，也可能意味着法官事实认定的“不合常规”。在证据裁判主义原则下，惟有经过法院直接审理，即“出于审判庭”的证据，才有证据能力。并且，除非有合乎例外之情形，否则直接审理原则（指实质的直接性原则）禁止法院转换证据方法而使用“证据的替代品”，亦即原则上禁止法院以派生的、间接的证据方法来替代原始的、直接的证据方法。因此，刑事速裁程序有可能导致严格证明的消解。

2.刑事速裁程序对严格证明理论的挑战

在证据裁判主义要求之下，除了特殊事项之司法认知与推定，一切案件事实都必须适用证据予以证明，没有证据就没有事实裁判。根据对证明程度与方法的不同要求，可以在证据法学理论上将证明区分为严格证明与自由证明，并将严格证明适用于案件主要事实的证明，将自由证明适用于案件非主要事实的证明及程序事实的证明。严格证明是指在证明的根据及程序上都受到法律的严格限制，且应达到排除合理怀疑这一证明标准的证明。可见，严格证明实际上是对证明程序予以严格约束的一种法律要求。刑事诉讼法据以规定严格证明法则，即必须具证据能力之证据，经合法调查，使法院形成该等证据已足以证明被告人犯罪之确信心证，始能判决被告人有罪。

上述有关严格证明的概念阐述涉及严格证明的三要件，即法定证据方法、证据能力与法定调查程序，其中，法定调查程序是严格证明的核心。一方面，严格证明所依靠的证据应当符合法定证据形式且均具备证据能力；对证据的调查应在法庭上依法定程序展开，并受到审判公开原则、证据裁判原则、直接言词原则、疑罪从无原则等的规制。另一方面，严格的证明根据及程序决定了证明标准的严格性与最高性，即必须达到排除合理怀疑的标准。以上两大方面的要求相辅相成、缺一不可。2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第53条第2款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：①定罪量刑的事实都有证据证明；②据以定案的证据均经法定程序查证属实；③综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。这实际上也是全面确立了严格证明之要求。

刑事速裁程序是对严格证明理论的挑战，“被告人当庭认罪、同意量刑建议和使用速裁程序的，不再进行法庭调查、法庭辩论”，已经与严格证明截然不同，从而体现了从事实发现到事实建构这样一种背离法定调查程序的事实认定新理念。

3.刑事速裁程序背离严格证明理论的合理性

司法活动是一种建立在主体理性认识基础之上的主体间的交往活动，事实并非主体探知到的所谓原始案件事实的摹本，而是司法过程中之利益主体主观建构的产物，法律事实的正当性最终要诉诸各主体在程序内达成的“共识”。按哈贝马斯的说法，认识具有主体间性。认识是主体间性的互动和交流、主客体间性融合的产物，认识活动是一个选择、加工、建构事实的过程。^[23]最终，当获得一致结论时，该结论才可以被认为是真实、正确的。这个最终的结论就是被控辩双方建构起来的法律事实。这种理论的阐述对于刑事速裁程序中控辩双方就案件事实所进行的审判前程序交流具有极强的解释功能，并引导出一种案件事实的“共识论”。(www.daowen.com)

从共识论的观点来看，认罪认罚从宽理念下的刑事速裁程序着重于控辩双方甚至是控辩裁三方的事实认知及其交涉，在一定程度上反映了认识主体的视域融合。解释学认为，案件事实的形成过程是诉讼主体双方在各自前见的思维条件下，在视域融合中，经解释学循环而解释构建案件事实的过程。正是基于这样一种案件事实认识的主体性，刑事速裁程序的事实观才得以改变。《刑事速裁程序试点办法》第6条规定，在公诉方主动告知被告方有关定罪事实及量刑事实之“审前事实认定”，并在被告方同意上述事实之后，也就是主体间达成了初步的事实共识或者初步实现了所谓的视域融合之后，刑事速裁程序才得以正式启动，而所谓的刑事速裁程序之认定事实在开庭前已得到认定。

共识论及其派生的视域融合观点反映了当代刑事诉讼的事实观由发现到建构的变化过程，并由此解放了严格证明对案件事实的作用和约束。《认罪认罚从宽制度试点办法》第19条中规定，人民法院适用速裁程序或者简易程序审查的认罪认罚案件，被告人否认指控的犯罪事实的，应当转为普通程序审理。而《刑事速裁程序试点办法》第2条则直接指出，“具有下列情形之一的，不适用速裁程序：……②共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人、被告人对指控事实、罪名、量刑建议有异议的；③犯罪嫌疑人、被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的，或者辩护人作无罪辩护的；④被告人对量刑建议没有异议但经审查认为量刑建议不当的……”由此可见，被告方对于控方指控或者描述的案件事实的同一性认识，构成了刑事速裁程序案件事实认定的基础，没有控辩双方对于案件事实的共识，就没有刑事速裁程序的启动及审判。这种先有事实认定结果（尚未开庭），后有事实认定程序（刑事速裁程序）的事实认定模式，颠覆了传统司法认识及其正当性理论。这说明了严格证明所要求的法庭调查程序的功能需求不足及严格证明所依赖的传统司法伦理的供给不足，这也说明了共识对于维系刑事速裁程序案件事实认定正当性的基础作用，甚至在一定意义上，控辩双方的共识就是程序所认定或者所接受的案件事实。

这种共识论其实就是当代协商性司法的反馈，它是通过立法技术的运用所做的改变，更是一种观念的变革。这种新的程序主义以当事人意思自治为指导原则，强调通过理性对话来实现纠纷解决中公权力与私权的合作。这种以弱化程序的“对抗性”，强调程序的“对话性”和“合意性”为基本方针的诉讼制度，充分反映了现代刑事司法的发展趋势，其内容构成了协商性司法的本质内涵。

4.刑事速裁程序对心证形成过程影响

从严格证明的角度而言，犯罪事实的证明，不仅需要通过严格的法定调查程序，还需要达到排除合理怀疑或者内心确信之程度。尽管相关刑事速裁程序的立法授权文件或者司法解释未加以细化，但如前所论，刑事速裁程序对犯罪事实的法定调查程序的背离，实质上已经影响到心证的形成过程及其结果。刑事速裁程序中法庭调查与法庭辩论程序“不再进行”，法院未经证据能力审查程序，并且未经法庭开庭程序就形成之心证，已经全面摧毁了严格证明对犯罪事实的心证形成过程的限制。

自由心证的达成需要直接言词原则或者传闻排除法则的保障。在刑事速裁程序中，由于心证形成于庭审之前，并且庭审中直接省略了法庭调查与法庭辩论，非法证据排除、传闻排除等证据能力规则无法在程序中运转，甚至也没有提起的机会。由于我国刑事诉讼法并未承认直接言词原则或传闻排除法则，刑事速裁程序在此方面对严格证明发起的挑战尤可在一定的范围内予以许可。即使在英美国家，传闻排除法则的例外也已经在更广泛的程度上被接受。当然，刑事速裁程序在心证形成过程对严格证明的冲击之所以被接受，也与现实主义法学对法官心证形成过程的揭示有关。任何法律推理都是从事实—证据开始，并从中推出结论。但是哪些事实相关，无从知晓。只有预测了未来的决定，我们才能知道哪些事实相关。同样的，只有知道了案件事实，我们才能预测未来的决定。这个循环的难题只能通过先做一个决定然后倒过来寻找事实加以解决。这样一个决定无须是终局性的，但它提供了一个工作假设的轮廓。在刑事案件中，这种工作已经被控方提出来了。总之，这些问题形成了从上到下的决定产生模式，其中，（盗窃、强奸或者谋杀的）假设首先产生，事实的追寻就围绕它来进行。

我国刑事诉讼传统上并未区分犯罪事实与量刑事实、普通程序的案件事实与速裁程序的案件事实，至少在立法的层面上，皆适用“事实清楚，证据确实、充分”之证明标准，“排除合理怀疑”不过是“事实清楚，证据确实、充分”之解释说明。对于刑事速裁程序来说，被告人认罪认罚的自愿性在一定程度上担保了事实认定的真实性，而且其程序宗旨亦不缺对诉讼效率的追求，因此，再要求“事实清楚，证据确实、充分”或者“排除合理怀疑”之证明标准，颇为不智。哈贝马斯认为，通过理性论证达成的共识即是“正当”的结果和“客观”的真理，因此，刑事速裁程序的事实证明标准并不要求在证明标准体系中名列前茅，应是制度之义。

刑事速裁程序中控辩双方之所以能达成共识，在于控方提供了其事实主张所必需的证据支持——尽管这是在审判前阶段，但被告人认罪答辩的自愿性已经完整呈现给了法官，这样一种共识达成的言谈情境足以保证控辩双方甚至于控辩裁三方的主体间性事实建构。显然，严格证明所要求的内心确信在协商性司法中已经悄然消解。具体到刑事速裁程序，亦有学者认为，基于不同证明对象应当适用不同的证明标准。对于适用刑事速裁程序的轻微刑事案件，证明标准可以适当降低。这种证明标准的降低，可视为被告人基于诉权处分自己权利及对检察官证明义务的主动降低，无损程序公正和案件客观真实，并为提高诉讼效率的必由之路。