上次来华是在2000年，当时我受邀参加了中国政法大学举办的中美刑事司法交流会，在那次会议上，美方的学者主要就无罪推定、非法证据排除等问题发表了意见，但没有提到辩诉交易，反而是一位中方学者希望我们介绍美国的辩诉交易制度。坦诚地说，当时的美方学者都感觉有些尴尬，因为辩诉交易在我们看来并不是一个值得炫耀的制度，但不可否认的是，它已然成为美国刑事司法不可或缺的一部分。中国的学者早在2000年就开始关注辩诉交易制度，然而官方对待类似于美国辩诉交易的刑事司法制度的态度直到近几年才开始发生转变，标志是认罪认罚从宽制度的试点和实施。显然，中美双方学者今天已经在适用协商性刑事司法制度上达成了一些共识，这也是我在这里向大家分享美国辩诉交易制度经验的原因。通过介绍辩诉交易的实践经验，你们能够发现我们做得好的地方，也能看到我们的不足，或引以为鉴，或引以为戒。

在介绍辩诉交易实践经验之前，请容我先对辩诉交易制度作一些原则性的说明。首先，我先要对辩诉交易的概念作一个系统的厘清。辩诉交易并不是一个法律上的专有术语，而是一个口语化而且包含些许贬义的名称。“交易”的表达总是让人产生怀疑：辩诉交易是否把正义当成了一种可以讨价还价的东西，从而模糊了司法正义是非分明的界限？辩诉交易一词还容易使人们产生误解，让人误以为它是某种单一的事物。实际上，对辩诉交易所指称对象更为精切的概括应当是认罪程序，它包括了四种不同的程序类型。第一种认罪程序是不以任何承诺为对价的有罪答辩（guilty plea）。在英美法系的诉讼程序开端，被告人有权利选择进行无罪答辩，以获得完整的庭审，或者作出有罪答辩，放弃获得陪审团公开审判的权利。第二种认罪程序是罪名交易（charge bargaining），即被告人对一项或者多项双方一致同意的罪名认罪，作为对价，检察官承诺撤销或不再提起额外的指控。在联邦法院系统中，这是最为常见的辩诉交易种类。第三种认罪程序是量刑交易（sentence bargaining），即控辩双方不仅对罪名达成协议，也对量刑达成协议。为了换取被告人对一项或多项双方一致同意的罪名认罪，检察官承诺向法官建议具体刑期或是量刑幅度。作为这种交易的基础，控辩双方分享着一个观念：法官通常会在控辩双方达成协议的量刑区间内进行量刑。第四种认罪程序是合作协议（cooperation agreement）。在这种协议中，被告人不仅要进行有罪答辩，还要对其他人的犯罪行为提供信息及作证。在这种情况下，其在量刑方面能够获得更多的优惠。

认罪程序如何实现公平公正？司法公正通常意味着对“真相”的发掘，在缺乏证人出庭作证、陪审团公开审判的情况下，程序应该如何确定案件事实，实现公正判决呢？只有公诉人和辩护律师对证据进行审查后就事实问题达成合意，我们才能说认罪程序接近了事实真相。认罪程序的公平公正需建立在这样一个前提下：被告人必须是在理性情况下作出认罪答辩的。为此，必须有一个资深的律师对证据进行基本的审查，并且能够有机会与其当事人进行深入的讨论、对比证据。控方应该进行证据开示，辩方可以结合控方的证据推理出被告人有多大可能被定罪。如果控辩双方都认为被告人在庭审之后被定罪的可能性比较大，那么，达成一个对控辩双方都有利的协议就是合理的。还需要特别注意以下两点：其一，应当保证案件处理的确定性；其二，控方应当提供合理的从轻处理来换取被告接受法律责任。

然而，即使我们对辩诉交易的程序进行了精心雕饰，仍难掩其正当性的缺失。美国历史上并不鼓励辩诉交易。诚如托马斯·杰斐逊所说：“我认为（陪审团审判）是人类能够想象到的唯一的定海神针，通过它，政府便能够受到宪法原则的约束。”陪审团审判是对公民权利最好的保障，而辩诉交易则意味着对陪审团审判的抛弃。随着19世纪后期逮捕量的日益增长，辩诉交易被视为一种处理案件的有效方法，但很多法院仍然认为辩诉交易“令人震惊且糟糕”，是允许被告人逃脱法律充分惩罚的“魔鬼契约”。用辩诉交易制度代替开庭审理一定会有风险，对这种风险的描述隐含在人们对辩诉交易的质疑和批评中：如果没有证人出庭，也没有一个中立的陪审团审查证据，那么，事实的认定是否可信？双方达成的协议是否能代表公正？协商的结果能否代替法官中立的审判？被告人在程序中的权利有没有得到保护？被害人、社会的利益又能否得到保护？对辩诉交易制度的批评还包括：辩诉交易使无辜的人认罪^[5]；辩诉交易加剧了刑事司法体系的其他缺陷，并让它们更加隐蔽；辩诉交易的结果显示出种族歧视^[6]。对程序本身的批评则包括：①缺乏透明性，公众从未看到案件证据，无法对结果是否公正做出自己的判断；②存在不公正感——当一起严重犯罪通过辩诉交易被降级到较轻的犯罪，或被告人因辩诉交易获得了更轻的刑罚时，公众会对其正当性产生怀疑；③程序还不够严格，大多数州法院和联邦法院并不要求“全面开放/敞开看（open file）”的证据开示；④认罪答辩通常会终结案件，因此，警察和检察官在调查阶段的行为不会受到详细审查，即便是称职、有经验的检察官和辩护律师也会因为太多的案件而过度劳累，无法对每一个案件给予足够的关注。另外，辩诉交易是否赋予检察官过大的权力也遭受质疑。(www.daowen.com)

美国联邦最高法院已经有明确的判例表明辩诉交易是被允许的，那么，有什么办法能够避免上述现象呢？答案可能就是考虑有罪答辩的自愿性、明知性和准确性。在讨论如何保障认罪自愿性之前，我们要思考一个理性的人为什么会认罪。认罪意味着放弃不自证其罪的权利以及获得陪审团迅速公开审判的权利。一个理性的人只有在这些情形下才可能自愿认罪：其一，如果其理解认定其有罪的证据达到排除一切合理怀疑的程度，要求开庭审理对其来说没有用，还是会被定罪，那么一个理性的人会要求不开庭审理；其二，如果认罪能让其在量刑阶段获得一些好处，那么一个理性的人可能会在权衡得失后选择认罪。那么，如何保障这种自愿性？首要的前提是保证被告人对认定其有罪的证据有一个清楚的认识。这就要求设立一个证据开示的阶段。其次是需要有律师的帮助。一个没有受过专业法律训练的人很难对案件形成准确的判断，只有在专业的辩护律师的帮助下，被告人才能了解控方的证据是否达到定罪的标准，并对认罪的后果有一个全面的认识。再次是应避免过度的庭审惩罚。如果庭审认定有罪后判处的刑罚远重于认罪后的刑罚，一些无辜的人可能也会选择作出有罪答辩。所以，量刑方面需要规范。最后是审前羁押的问题。一个被审前羁押的人如果知道认罪后可能被释放，那么其很难作出一个自愿的决定。

认罪的明知性是说被告应当理解其认罪后所放弃的权利，清楚其认罪或者要求庭审的后果。准确性要求控辩双方对证据有一个清晰的认识。检察官和辩方有责任保证证据足以证明被告人有罪以及庭审后其很有可能被认定有罪；辩方必须能够获得证据，在有罪答辩之前能有充足的时间审阅证据并在保密的情况下讨论案情。如何保障被告人认罪的明知性及准确性呢？首先，需要进行证据开示。其次，被告需要获得实质性的律师帮助。在制度激励方面，须确保有罪答辩可换取一项合理的、非胁迫性的好处——被告人有罪答辩能够获得的好处必须充分到值得其认罪，但是又不至于悬殊到会促使一个无辜的人认罪；审前羁押与释放不得以被告人是否认罪为前提。最后，需要确保法官中立审查——作为中立方，法院必须确保被告人所有的程序权利得到了保障，包括获得律师帮助、获得证据开示，被告人的认罪决定是自愿的、明知的，其已理解认罪的所有后果。当然，辩诉交易实践中的认罪程序是多元化的，且不同州之间、州和联邦之间也有不同的做法。