1.是非之分与权利之分

法律的规制，简单来说是区分当为与不当为，即是与非。而权利的奥秘在于回避是非问题，将它交给权利人来判断，即意思自治。是非是相对的，但权利划分却具有绝对性或者说明确性。所以规制问题需要遵循实质正义原则，不能拘泥于循名责实，但权利义务的界定可以且需要循名责实，因为划分权利必须使用规则，无论是成文的、判例的或隐含的。

管理或规制行政的本质，是由管理者定义是非，所以要遵循两个原则：一是尚贤，管理者应当德才兼备；二是法从礼生，即管理规则需适应现实及其变化、回应被管理者的需求。将划分权利的规则适用模式照搬到管理或规制行政语境，就会产生法家式的行政。没有足以自行的民法规则维持核心利益的权利保护，将导致全方位的暴政，在民法的法治确立以后，会滋生官僚主义。

划分权利的目的是回避是非。权利配置可行的时候，是非问题可以回避，但是在必须回答是非问题时仍然回避是非，就会导致泯灭良知的结果——只管照章办事，不问百姓死活。什么情况下不能回避是非问题呢？答案是在公共领域。无论私域或公域，行动都必须面对是非问题，比如汽车是否可以超速等。只是在权利配置的语境中，它由权利人来自行决定，从公共权力的角度看，是非问题就是可以且应当回避的。但权利配置不可行的时候，是非问题就无可回避了。在公共领域中回答如何行动的是非问题，就是所谓的“治理”。它是法治的公域替代者。

法治的本质是“无治”，治理问题被推给了分散的权利主体。公共领域的管理者可以并且应当无为而治，即摒弃私心而以百姓心为心，但无为而治并不等于“无治”。

2.法治与治理的比较

法治通常被视为人治的替代品，以法律而不是人的私心来治理国家，是当世之“普世价值”，也是几代中国人梦寐以求的政治理想。但很多看似深奥的哲理，抵挡不住浅近而庸俗的常识。俗话说，法律是死的，人是活的，它以直白的语言揭示，国家的真正治理者，永远是“人”而不可能是无知无识的“法”。治理问题才是核心的问题。

从治理的语境中解读法治，法治的意义主要在于治理任务的分工——公与私、私与私、公与公之间的各种分工。治理分工并不能取代治理问题，其理至明。但法治的理想给人们带来了一种错觉，似乎法治一旦降临，制度和法律便能够帮人解决一切麻烦。社会治理中的一切失误，亦皆可归因于所谓的体制。

由于法治主要关注分工，法治下的公民仍然只是法律的臣民，本质是私民，其主体地位只体现在私人领域。治理语境的公民才是真正意义的公民，因为作为公民必须是公共治理的参与者，要思考、行动并负其责。管理语境的官民关系是牧人与牛羊，执法语境的官民关系是屠夫与看客，治理语境中的官民关系是向导与行者。只有明了治理问题，我们才能领悟“党领导人民当家作主”的真正含义。

代议制作为一种治理方案，似乎也能够使看客们得到参与的机会，但终究仍是看客式的参与。远距离的参与，毕竟难说是真正的参与。(www.daowen.com)

3.规则之治与规则之用

本来人是主体，法律和规则只能是工具，但法治理念把法律和规则拟制为治国的主体，治理中的规则恢复了其工具性地位。

以规则为工具本来没有错，错只错在是谁的工具。法家之错，在于法被当成了独裁者的工具。当人与人之间互以规则为工具时，规则就变成准则。准则与规则不同，它由行动者自我选择而不是外力强加，比如可以说与人为善是做人的准则，但不能说是做人的规则；红灯停绿灯行，通常只能是规则，因为它是管理者为我们制定的。规则能够在人与人之间互为工具，前提条件在于他们之间具有共同的，或者准确来说是互相和谐的行为准则，简言之是规则的准则化、外在规范的内在化。准则作为人际的共同行为规范，必须形式化，比如说，己所不欲勿施于人，虽然能够作为人际关系的普遍形式法则，但并不能够提供行动的具体标准。由于准则和原则都可以被成文法制定为规则，在广义上，规则也可以包括准则和原则。

公共治理中的行为规范，必须同时解决行为的人际认同与技术合理性，因此它应当是互动的、与时俱进的。这样的行为规范，只能是从经验中积累出来，而不是预先给定。规则失去了在先性也就不成其为规则，因此治理语境中的行为规范，不能是单纯的技术性规则，也不应当是单纯的人际关系准则，而主要应当是如何应用以上两种规范的原则。在这个意义上，行政法学不再是传统意义上关于法律规则之学，而是关于规则如何制定和应用的学问，是一门“立法学”。

当规则作为工具时，就应当不合则舍之。即便真正意义上的法律，不合用也应舍弃，何况并非法律的行政规范性文件。但这并不是在宣扬法律工具主义甚至是法律虚无主义，而是要人学会敬畏真正值得敬畏的，那就是原则。所有道路上汽车行驶速度皆不得超过百公里每小时、合同必须遵守，真的能够唤起人的敬畏之心吗？真正值得敬畏的东西是原则——公正、公平、公允，无论你如何认知它们，其可敬与可取都不容置疑，因为没有人愿意承认自己是个不公正的人。

从技术角度看，公共治理的原则性表现为风险性。人类所面临的风险并不是在当代才出现的，更不是在当代变得更加严重，恰好相反，人类平均寿命的提高，说明了当代人面对的生存风险可能是历史上最低的。风险问题之所以进入法学研究的视野，是因为其视角从法治走向了治理。如果立法和行政执法的内容只在于禁人为非或划分权利，风险问题就不会成为法学的问题，因为是非之分与权利边界之分都是非此即彼的形式逻辑问题，不存在风险。风险或者是权利人自己的问题，如一句流行语所说的那样，市场经济不相信眼泪，或者是公共当局要面对的一个非法律问题，如对外战争的失败概率。风险的本质是物质世界及其科学认知的不确定性，如果行政法学视野局限于是与非的伦理问题，或者是关于权利边界的纯人际关系问题，那么风险就与我们无关。风险的法律意义在于是非之分与权利之分的不可行，或不确定，除非我们只在乎法律上的观念确定性，而不在乎其产生的实际后果。

治理与法治不同，它关心的不是观念确定性而是真实的绩效，因此为保证治理效果，有时就得牺牲规则的观念确定性。如何对待效力不定之规则，属于原则问题，如衡量成本收益的比例原则。利害关系人的充分参与是风险行政或治理行政的首要原则，关于是非之分与权利之分的立法可以由立法者乾纲独断，然而关心治理实效的风险行政却需要每个人充分参与，因为当事人的法律地位不影响风险的发生率，利害关系人的实际行动却是风险管理的关键环节，如果不充分考虑相关主体的利益取向，治理效果就不可能理想。

总而言之，关于行政法学上的行政，有三种不同的叙事，其差异可以体现为三种不同的规范。从管理角度来看，行政是发布和实施规则的规制行为，规则是何者当为、何者不当为的技术性或类技术性规范，如禁止排污。从执法角度来看，行政是执行准则的活动，而准则是指出于主体间性的互动规范，如达成合意的规范、互相尊重对方人身和财产的规范。从治理角度来看，行政的职能是创造和应用以上两种规范，以此引导公民参与利害相关之公共事务，并保障公共行动的技术合理。而要达成治理效果，就必须依赖原则。