1.法治下的行政职能

当法治初步确立以后，行政权力就从唯一权力变成国家权力的一种，由于法治内在地要求立法与司法的分立，行政权很自然地与立法、司法相互并列。立法权和司法权的含义都比较明确，行政权则是立法权与司法权独立出去以后的剩余物，所以它的内涵比较模糊，其性质也介于立法和司法之间，所有不能明确地归入普遍规则制定或适用普遍规则于个案的权力都可以定性为行政权。除此之外，元首权和军权、考试权、检察权和监察权也可以从行政权分离，总之行政权就是那个分离后的剩余物。

洛克和孟德斯鸠是现代分权学说的祖、宗，但他们都把行政权定义为对外的权力。洛克认为：“执行权和对外权这两种权力，虽然本身确是有区别的，但是前者包括在社会内部对其一切成员执行社会的国内法，而后者是指对外处理有关公共的安全和利益的事项”。^[10]孟德斯鸠明确了三权：“每一个国家有三种权力：①立法权力；②有关国际法事项的行政权力；③有关民政法规事项的行政权力……我们将称后者为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。”^[11]这里要注意两点：一是执法即是司法，二是行政权被定义为对外权。“执行”与中国的“行政”都是在法治确立之前即已存在的，因此本无执法之义。把行政权视为对外的国防和外交权力，也是因为对外的权力完全不遵守先制定普遍规则然后将普遍规则适用于个案的套路，并且对外关系是以国家整体身份出现的，这暗示着，行政权就是国家权力的整体代表。总而言之，行政权无法用规则来定义。不受规则定义，自然也不受规则约束，因为行政权本来就是创造和定义规则的原始权力。

在分权确立之初，行政权被理解为法律之外的权力，法律对行政权的限制，主要体现在行政权不能侵犯法律所调整的领域，但这同时意味着，法律也不能干预行政事务，两者间井水不犯河水。为了体现法治的理想，自然会倾向小政府，视政府为不得已的恶，并有人声称，管得越少的政府就是越好的政府。但这个论断只有在行政权不受法律约束即公法不是法的语境下才成立。孟德斯鸠的分权理论经常被学人们援引，虽然在他的皇皇巨著中，只有几页纸讲这个问题，但很少有人注意或不愿提及的是，孟德斯鸠认为，行政者“本身应该是神圣不可侵犯的”。^[12]

2.独立的管制行政

分权制度把行政事务与法律事务分开，行政权除了不能侵犯法律王国的边境以外，便只受政治因素的制约。对于技术性要求比较高的问题，显然受政治影响越少就越好，独立于政治性行政但受法律约束的管制行政便出现了。美国行政法最初主要是调整独立管制机构的法律部门，胡建淼曾言美国传统上“认为行政法是规范和控制独立管制机构行为和权利的法”“美国最权威的法学词典即《布莱克法学词典》对行政法的解释亦属此类。究其原因，美国最早对行政法的研究起源于行政独立管制机构”。^[13](www.daowen.com)

独立管制机构的独立性使它有点像是现代诸侯。既然不受总统等政务官的领导，而且由国会立法设立，那么约束它的力量理所当然就是法律。狭义的管制行政，就是专指独立管制机构所实施的管制行为；广义的管制行政，适用于所有的非政务类行政机关，可以称之为规制行政，即依据法律之授权对私人自治所进行的监管和限制。独立管制的特殊性不宜被过分强调，且不说它的美国背景，即便在美国，独立管制机构出现之前法院对总统所属机构的司法审查也并非罕见，只不过很多案件被归入了宪法范畴。

3.现代行政的规制化

权利本来是不依赖行政，甚至是排斥行政权力的，但规制行政在科处义务的同时，也为私法的主体带来类似权利的法律地位，因为权利和义务必然成对出现。这种依赖于行政作为的权利在美国被称为特权，早期的美国判例严格区分权利与特权：权利是宪法和法律所赋予的，为确保不被侵犯，必须严格遵守正当法律程序原则，但特权来源于政府的赐予，因此不必严格受程序制约。在1892年“麦考利夫诉新贝德福德市长案”^[14]中，一名警察因从事政治活动而被解雇，因此向法院起诉要求得到正当法律程序条款的保护，但法院判决认为，警察的就业机会是警察局所提供的特权，特权既然来源于政府，政府自然有权取消，法院不应干涉。霍姆斯大法官在该案中阐述了权利与特权的区分。在1974年“阿内特诉肯尼迪案”^[15]与1976年“毕绍普诉伍德案”^[16]中，法院也采纳了类似的观点。

后来随着政府赐予的利益越来越必需，权利与特权的区分便逐渐淡化，但美国联邦最高法院从来没有宣布要取消它。管制义务带来的间接权利与使用公共资源、担任公职的权利一样，都是依赖于政府行为的特权，与不依赖甚至排斥行政权的私人专属权利如合同自由有本质不同。所以管制行政本来是作为公民权利的对立面出现的，但它逐步法治化的结果，却使规制行政日益转化为保护公民权利的手段。

因此权利与特权之分淡化，所有事务性行政都浸染了执法色彩，意味着行政模仿司法变成法律执行职能，中国行政法起步时所接受的法律观念已经没有能力在法理上严格区分行政机关的执法与法院的执法有何不同了。不类比司法，将无从理解行政。因此导致管理与执法的趋同，二者都皆可指称行政法所调整的全部行政职能，或者说管理被执法取代，虽然它们的内涵截然相反。