民主与共和有根本差异。共和以缔约者的既有主体身份为依据,这也意味着尚未获得缔约能力的人不能看作是人;[9]民主的基础是“人皆可以为尧舜”。共和属于制度范畴,关注点是权力归属问题。归属问题本质上是一个私法问题,若以私法的观念建构国家,那么共和的主体必然是拥有真正私产的人们。民主属于事实和境界问题,民主共和或人民共和则是以共和作为制度性起点,以民主即大同为最终目标。因此民主并非政治制度,而是政治理想和理念。当今西方的所谓民主,只是通过选票让没有资格成为缔约者的人进入共和的外围圈子,因此代议制民主其实是一种共和的方式。
基于民主的极限性或理念性,可以找到一种超越管理与执法之对立的行政概念。治平是以众生的解放为最终目标,那么在趋近目标的过程中,管理和执法都是必要的,都是治平的手段。从管理与执法的关系看,管理在发生学意义上先于执法,而执法在逻辑上先于管理。易言之,在规则尚没有完备之时,以裁量为基础的管理是必要的。但在法律规则既定之后,那么所有管理措施都必须服从于既定规则,如此也就变成了执法。静态地看,行政事务多是管理与执法兼备的,因为规则的有无在大多数情况下是个程度问题,而不是要么全有,要么全无。
人的事实自由和平等是终点,但普世价值把终点当成了起点。人的解放是终极目标,如果视之为既成事实,它就会变成天上掉下来的馅饼。自由在现代社会成了所有美好事物的代称,它是与生俱来的,若没有自由,那么必然是被人剥夺了。西方发达国家抱持普世价值观点,一个重要原因就是这可以使他们在发展中国家面前永远占据着道德制高点。但一国的国民事实上可以享受到多大的自由,归根结底取决于生产力的发展水平,而不是政治制度。正如形式正义会使国内的阶层固化一样,普世价值的推广则可以使国家间的差距固化。真正追求自由民主的人,必有追先觉、觉后觉之自觉,而不会以阻碍他人的进步来保障自己的自由。(www.daowen.com)
因此行政的积极任务有两个:一是保护和尊重已有的自由,二是以修齐治平之道培育新的自由。前者为法治,后者为德治。包容而不排斥德治,法治才有可能是完整的。
在法律语境中,德治只能是治官。民是德化的对象,而不是德治的对象。
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