“法律的生命力在于实施,法律的权威也在于实施。”[15]只有将所立之法付诸具体的实践当中,法律才能完成自身的使命,而不至于沦为“具文”。从理论上讲,在一个国家立法体系之中,只要是经过法定的立法程序得出的法律都具有效力(validity)。申言之,它们都应当被实施。但实际情况却并非如此,有些立法在实践过程中被公民“用脚投票”而“规避”甚至默示地“废除”了,也就是说它们并不具有实效(effectivity)。譬如,我国某些城市为了调控房地产的畸形发展,公布了一些“限购政策”,如一户只允许按基本房贷等政策购买一套房,购买第二套房的相关房贷等政策趋严。这直接导致了现实中有些人通过“假离婚,真买房”的方式对其予以规避。笔者丝毫不怀疑相关政府希冀通过类似这些政策来调控房地产的良善意图,但实施效果却并不尽如人意,甚至令人失望。因为这不仅贬损了政府相关立法的权威与公信力,还在一定程度上破坏了社会的公序良俗。有人可能会说,这不仅是立法本身的问题,也有投机者自身的原因。笔者承认,在任何一个社会都会有“坏人”,[16]我们的立法不可能要求一个社会里全部都是“好人”,而是要利用立法约束、激励“坏人”成为“好人”。当然,法律的效力与实效是一对既有联系又有区别的概念,正如凯尔森(Hans Kelsen)所说:“总之,说一个规范对某些人是‘有效力的’,并不是说某个人或某些人‘要’其他人在一定方式下行为,因为如果不存在这样的意志,规范还是有效力的。说一个规范对某些人是有效力的,并不是说一些人实际上就在这种方式下行为,因为即使这些人并不那样行为,规范对他们也是有效力的。区别‘应当’和‘是’对说明法律是具有根本性的。”[17]毋庸置疑,当前的立法应该努力弥合二者之间的差距,换言之,也就是要加强立法实效。也因为立法实效讲求的是立法的事实状态(而不仅仅是规范状态),所以与社科法学具有内在的关联。概括来说,社科法学可在以下几个方面为加强立法实效提供助益:
第一,社科法学能以其对社会的细致观察与分析,协助确定立法的范围。法律并不是万能的,它不可能解决社会中存在的所有问题。更进一步讲,有些问题法律既不能也不应当干预,而应当由其他社会规范予以规制。具体来说,一方面,有些领域并不适合法律干预,诸如一些涉及宗教的事项、人的内心世界,以及一些“法外之地”等,如果法律的触角伸入这些领域,必然不会收到很好的法律实效。事实上“一个事无巨细都受法律统治的乌托邦,称不上是一种理想。立法者对这种乌托邦的追求非但有害,而且荒谬。”[18]另一方面,有一些领域法律虽然能够干预却并不经济,诸如“通奸”“不涉及他人的自杀”“私力救济”[19]等事项。这里以“通奸”为例,在传统中国,“通奸”一直被视为一项严重的社会犯罪,但在今天通奸已然不是刑法的规制对象了(当然,仍存在道德乃至社会意义上的惩罚),主要原因固然与社会风气的开化、伦理的解放以及女性地位的提升有关,也与社会成员总量增加以及流动性增强使得执法成本难以为社会负担有关。如果立法者意欲通过法律强行干预,只会“既使自己疲劳,又疲劳了社会。”[20]从这个意义上讲,法律和人一样,只有有所不为才能有所为(“实效”)。(www.daowen.com)
第二,社科法学能以其相关社会科学理论,设计出更符合社会本质以及人的心理机制的立法。申言之,有了更多经验实证的社会科学知识的支撑,相关立法更容易为社会接纳以及为公众遵守,从而自动地提升立法的实效。虽然法律的本质是对社会的反映,但这种反映却并非消极被动的。如果相关立法没有符合社会的一些规律性乃至本质性要求,就会阻碍社会的正常秩序运转或至少增加社会秩序运转的成本。当然,在这一过程中,社会本身的能动机制也会对这些法律产生排斥、倾轧。也就是说,相关立法的实效在这里遭遇了“滑铁卢”。那么当今的社会到底需要何种类型的立法呢?对此,学者诺内特(Nonet)、塞尔兹尼克(Selznick)展开了富有成效的法律与社会研究,他们通过类型化的分析,将社会上存在的法律分为三类,即压制型法、自治型法以及回应型法,并论述了前两种法律类型并不能有效弥合法律与社会之间的内在张力,而回应型法一方面将“社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会”,[21]另一方面又努力“探求规则和政策的内含的价值”。[22]立法只有在既保持自身价值的同时又向社会予以开放(而不至于走向封闭),进而才能在一种动态平衡的过程中实现自己的实效。当然,对于社会中的成员来讲,守法构成了一个立法实效之实现最为基本且核心的方式。倘若“有法而不依”“令行禁不止”,那就是对立法实效最为直接的损害。但过去的研究立场与解决思路往往从一种“自上而下”的立场出发,认为法律得不到遵守是由法律的权威不够以及执法力量不匹配导致的,换言之,自觉不自觉地将守法者予以客体化了。社科法学则一改这种传统的研究思路,主张从守法者这一主体立场出发,研究守法者的心理机制,即到底有哪些因素促使公民遵守法律。譬如,作为法经济学创始人之一的波斯纳则认为,“服从法律更多是一个利益激励的问题而不是敬重或尊重的问题。”[23]也就是说,我们遵守法律更多的原因在于它能够给我们带来利益,既有物质上的,也有精神上的,而不仅仅是因为它具有“法律”这一名称。再譬如,有些学者利用法心理学、认知神经科学(cognitive neuroscience)分析出守法者的一些心理机制,并论述了自动化行为机制对守法的作用,[24]这些研究成果都可以直接运用于立法阶段,进而使相关立法更容易得到公众的遵守。
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