立法质量是立法过程的“牛鼻子”,只有始终牵住这个“牛鼻子”才能顺利完成立法所欲求达致的目标——先制定出“良法”(good law),进而实现“善治”(good governance)。但揆诸实际,我们发现并不是所有的立法都符合“良法”这个标准。这至少表现在如下两个虽有联系却不同的层面:其一,通过正当程序所立之法根本不符合法律之所以成其为法律的内在属性和要求。申言之,它也许符合一国先在的立法(程序),具有“合法律性”(legality),但并不符合法律的更高层次要求,即“合法性”(legitimacy),换言之,它并不符合超越于法律之上的一些德性要求,譬如公平、正义等。也正是出于这方面的考虑,当然也并不完全是为此考虑,亚里士多德在一般的法律之外提出了衡平(equity)的概念,以用以矫正普通法律所可能导致的恶果。奥古斯丁(Augustinus)更是在“人为法”(制定法)之外还预设了“永恒法”“自然法”,并强调后两者的绝对地位,其用意也包含着借助于一个超越实定法之上的概念来预防或矫正其作恶。其后的自然法法学派学者也大体承续了这一思考路径。不要以为这些伟大的思想家在玩一些文字游戏或者是多余的思考,只要看看近代德国纳粹政权时代以及日本军国主义时代的一些立法,我们就会发现他们的一些思考并不多余反而很重要。也正是亲身经历了德国纳粹政权的恐怖,拉德布鲁赫这一先前绝对的实证主义法学派人物思想发生了可以说是质的转变,这集中体现在他的“拉德布鲁赫公式”之中。[10]事实上,按照亚里士多德对法治的经典定义——“良法之治”——我们甚至都可以说依凭于这样的立法根本就不是法治。当然,在当今中国这一层次上的立法质量问题出现的概率不存在了(这是由我国的政体性质内在决定了的),但这并不能豁免我们在理论上对其进行思考的责任。其二,通过正当程序所立之法没有发生“质”的问题,但存在“量”上的错误。这也就是我们通常意义上理解的立法质量问题。也正是由于这一层次立法质量存在的普遍性(当然,程度会有不同),立法并不仅仅如字面意义上所包含的“立”还有“修”乃至“废”。对于当前中国来讲,这一层次的立法质量也是我们所面临的核心问题。譬如现实中出现的“立法空白”“叠床架屋式立法”“立法针对性不强”“立法操作性薄弱”“短视性甚至盲目性立法”等问题就是立法质量不高的集中体现。当然,如上文所说,这些立法质量问题在任何国家都或多或少地存在,此外,立法事实上也不可能完全解决以上的问题,但这并不会成为我们放弃对更高质量立法追求的理由。如果现实的立法与理想中的立法终究有差距,我们应该做的不是“望洋兴叹”,而是努力地让这个差距小一点、再小一点。
一旦我们以务实的姿态分析这些立法质量问题,就会发现它们都可以直接或间接地归结到如下原因:立法没有展开充分的调研、论证,进而直接导致了对立法所要求掌握的信息遗漏、偏差。与此相关联的是,也因为对真正所要立法的地方缺乏足够的经验认知,并对立法所要规制的对象缺乏足够的了解,直接导致了立法与社会现实存在隔阂。在此基础上出现了如上的立法质量问题也就是逻辑上的必然了。换言之,如若想减少当前立法中出现的质量问题,一个核心的路径就是针对上述问题的原因展开有针对性地克服。也恰恰在这里,社科法学具有其不可比拟的优势,并且能够在现实中发挥其不可替代的作用。具体而言,可从以下两个层次分论之:
第一,社科法学能够利用其诸多实证方法(譬如实地调研、问卷调查等)获取最大限度的立法信息、数据,并在此基础上运用相关概念、模型、技术来分析信息、数据背后的原理、规律等,进而为立法提供第一手的资料。也正是在这个意义上,托马斯·莱赛尔(Thomas Raiser)说道:“法律事实研究的重点在于对数据的收集及统计性处理,这些针对法律事实的概括性即统摄性的论述,使得立法者可以将其作为同样旨在一般化规制的法律的素材和样本。就此而言,法社会学——如一早便被察觉到的——同立法有着特殊的密切性,是天生的立法科学。”[11]譬如,相关的民商事交易立法肯定要考虑到市场活动中形成的交易习惯,那么该如何认识并提取这些散见于或者说弥散于市场中的习惯呢?对此,非展开有规模的实证调查不可!而在这个活动中社科法学就能以其经验的姿态、细致的观察、规范的方法发挥其作用。事实上,我国清末民初就曾开展过两次大规模的民商事习惯调查并最终形成了两卷本的《民商事习惯调查报告录》,为当时的相关立法提供了有益的帮助。如何更为精准地把握立法所要求的相关信息、数据,社科法学应当有所作为也必然能有所作为。(www.daowen.com)
第二,社科法学能以其经验务实的姿态使得所立之法更加真实地反映社会现实(需要)。法律作为社会的上层建筑,其必然受制于具体的社会物质条件约束。脱离具体的社会现实而谈立法,只不过是一种“乌托邦”(utopia)式的立法。也正是在这个意义上,马克思、恩格斯直接说道:“不应忘记,法也和宗教一样,是没有自己的历史的。”[12]换言之,法律是对社会的反映,而不是相反。当然,法律具有一定的前瞻性与超越性,但这种前瞻性与超越性依旧不可能脱离具体的社会约束。如果我们承认“它(指法律——引者注)如同一面魔镜,不仅反映出我们自己的生活,而且反映出曾经存在过的所有人的生活”[13],那么问题就转换为如何追求这种魔镜式的法律,而不是那种哈哈镜式的法律——既歪曲了自己,又扭曲了社会,须知道这种法律在古今中外并不少见。首先我们当然需要以一种恒定的毅力展开追求,恰如霍姆斯(Holmes)大法官所说:“如果我们把法律当作情人……她是一个只能用持续而孤独的激情去追求的情人——只有在一个人用尽了他接近神的一切能力时才可能得到她。”[14]但更重要的是以一种经验务实的姿态深入地观察真实的法律以及社会。社科法学恰恰就是以其经验务实的姿态而展开相关研究,它认为立法只有真实地反映社会才会有生命力。故而它不预设当前的立法(法秩序)都是“天然正确”的,它们必须接受社会的检验。社科法学这种经验务实的姿态也许并不被所有人喜欢,特别是对法律这种经过教义化处理的事物,但我们不要忘了,从本质上讲法律只是“手段/工具”而并不是“目的”。只要是手段/工具——即便它具有道德维度——就注定了它不可能具有“免检”资格。社科法学这种经验务实的姿态能够让我们对立法更加谦抑、谨慎,让法律与真实的社会更加契合,并最终实现立善法、良法的目标。
免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。