理论教育 深入理解立法的背景与特殊法治建设

深入理解立法的背景与特殊法治建设

时间:2023-07-17 理论教育 版权反馈
【摘要】:特别是考虑到人都是地方性的,并因此导致的社会关系以及累计的知识都是地方性的,那么于立法中准确地反映它们,并将其理论化、文字化就更非易事。究其原因,本质上就在于忽视了本国特殊的法治建设背景。社科法学因其一开始就是面向实践而不是法律教义,所以其对于洞悉一个国家立法所应当关注的特殊背景具有先天的优势。而不是以一种上帝的姿态——闭门家中坐,法律心中来。

深入理解立法的背景与特殊法治建设

仅仅从“立法”这一词中,我们就可以看出人(立法者)不可替代的作用——“立—法”。但如果我们承认自己的有限理性(limited rationality)并因而不那么自负,也许对立法秉持一种较为谦抑的姿态更为可取。这不仅是因为上文提到的立法本身所具有的巨大力量,使用不当极有可能会带来负面效果,而且也因为立法是一种为复杂的社会关系确定规则的活动,它必须穿透现实光怪陆离的表象,厘清表象与实质的模糊界限,看到实质中反映的普遍事实。申言之,立法者必须对其自身所处的时代、地域以及深深嵌入(embed)其中的诸种关系有一个既宏观又微观的把握。马克思说,人的本质是一切社会关系的总和,而立法本质上就是调整人与人之间的关系,但“关系千万种”,为特定时空的人确定一种交往的关系并进而达致一种有序,实在不是一件容易的事。特别是考虑到人都是地方性的(local),并因此导致的社会关系以及累计的知识都是地方性的,那么于立法中准确地反映它们,并将其理论化、文字化就更非易事。[6]也正是在这个意义上,吉尔兹(Clifford Geertz)认为“法学和民族志,一如航行术、园艺政治诗歌,都是具有地方性意义的技艺,因为它们的运作凭靠的乃是地方性的知识(local knowledge)。”[7]当然,笔者并不认同法律没有一些超越时空的共性价值,譬如,尊重和保障人权、司法独立、无罪推定等。但如果我们真实地考量自身以及整个民族,我们就不得不承认,我们有我们自己特殊的国情、传统、文化等。完全通过移植法治发达国家的立法的确是法治后发国家的一条“捷径”,但任何“捷径”本身也许就暗示着它超越了乃至忽视了一些本该经历的过程。换言之,在当下可能看不出什么弊端,但超越历史终究仍会于历史中“补课”。譬如,如果不那么意识形态地看,美国《1787年宪法》的确是一部伟大的宪法(当然,其也有局限),许多国家事实上也移植甚至“照抄”了美国《1787年宪法》,但收效却并不显著,甚至带来了一些副作用。究其原因,本质上就在于忽视了本国特殊的法治建设背景。

社科法学因其一开始就是面向实践而不是法律教义,所以其对于洞悉一个国家立法所应当关注的特殊背景具有先天的优势。“没有调查,就没有发言权”对于立法来说并不是一句“正确的废话”。对于中国这个处在社会转型并且发展不均衡的大国来说更具有不可忽略的方法论上的意义。虽然立法强调一种整体性对待,但这是站在一种结果立场上而言的。对于形成立法之过程来讲,则必须尽可能了解各种情境,以求得立法之最大涵括性。有人可能会说,法谚有云:“法律不顾及琐碎之事”。但问题在于什么是“琐碎之事”呢?对于一个大人物来讲,平常的“吃喝”是“琐碎之事”,但对于普通的老百姓来讲,“吃喝”就是天大的事(“民以食为天”)。如若不对立法的情境抱持一个开放宽容的态度,则极易导致“关门立法”“立法精英主义”甚或“立法沙文主义”。倘若我们能以一种社科法学的态度参与立法,也就是以一种经验的、实证的态度参与立法,必然有助于矫正或至少调和上述的不良立法倾向。故而“开门立法”也不仅仅是要“开门”,更需要“走出去”,努力去观察法律发生作用的实际生活,仔细去倾听那些在立法过程中极易被忽视的“沉默的大多数”的声音。而不是以一种上帝的姿态——闭门家中坐,法律心中来。即便我们承认“上帝”的愿望是善良的,但正如谚语所说,通往地狱的道路也可能是由善良的愿望铺就。申言之,社科法学的经验、实证属性能够有助于我们了解相关立法的实际背景,并在此基础上真正实现孟德斯鸠所说的“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的”。[8]而不是如费孝通早年观察所警示的那样,“法治秩序的好处未得,而破坏礼治秩序的弊端却已先发生了”。[9](www.daowen.com)

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