现阶段,关于控辩协商问题的理论探讨,学界研究主要着眼于认罪认罚从宽制度的进阶构建,[2]但这种研究范式却可能存在一些遗漏或不足。首先,在宏观层面上,较少从实体、程序或证据等某一方面对我国既有的协商制度进行规范梳理或特点归纳;其次,在中观层面上,较少对控辩协商的利益交换机制进行专门的类别探究;最后,在微观层面上,也较少对控辩双方的协商程度进行详尽的动态考察。因此,本文更多地关注我国的现有制度与实践情况,以证据方面的协商问题为切入点,以被追诉人的供述为研究对象,以利益交换机制为核心,以具体案例为说明,尝试跳出单一认罪认罚从宽制度的桎梏,回归纯粹的控辩协商问题。
从字面意义上看,协商之“协”可表示为协调、协作,包括资源、技术、信息等多方面的合作,隐含着主体间在活动方向上的一致性。从本质上看,“协”描述了个体放弃对抗、走向配合的行为意识,有学者进而指出,司法协商就是诉讼各方“通过合作地寻求真理和达成共识的过程”,[3]此处的“合作”就是对“协”之理念指引作用的通俗表达。同时,作为从主体配合意识中抽象出来的概念,“协”本身也可以代表一种最简单的行为方式,即消除戒备、放弃抵抗、主动配合、自愿披露信息等,这在被追诉人的如实供述中体现得尤为明显。而协商之“商”本意为商量、讨论,偏重过程意义上的策略选择,是对“一言堂”模式的坚决反对。换言之,“协商”一词实际具备了价值观、方法论上的双重含义。但需要注意的是,如果说协商的内涵是放弃对抗、走向配合,那么就意味着协商主体原本应具有选择对抗、不配合、不协商的自由,而根据选择说对法律权利、义务进行界定的观点,权利人拥有的选择是优于义务人的,并且这种选择中也包括了对行为与否的选择,至于义务主体则无这种选择自由,[4]因此,带有义务性、强制性色彩的行为自然就不属于协商的范畴。
其实,曾有不少学者对刑事诉讼中的协商含义进行过界定,但对证据协商问题的专门讨论却寥寥无几,如“刑事诉讼中的协商,在广义上是指控辩双方就诉讼中的某些问题所达成的具有一定约束力的,旨在对诉讼过程或结果施加一定影响的共同的意思表示。包括刑事程序选择方面的协商、证据方面的协商、辩诉交易等”。[5]在此基础上,根据前文对“协商”概念的文义解释,笔者认为,证据协商应该是指围绕刑事证据的收集和运用问题,控辩双方所形成的彼此配合、互相补充、达成合意之行为意识及其所从事的自愿披露信息、说明听取意见、平等充分商讨之诉讼活动。(www.daowen.com)
同样,在证据协商中,如果证据的持有者本身就被科以向另一方展示、交换证据的义务,这种行为自然就不能被称为证据协商,例如,在审查起诉期间,检察机关有向辩方展示案卷信息的义务(辩方阅卷权),如果检察机关没有履行义务(包括限制阅卷次数、时间等),辩方可以向办案机关及其上一级机关申诉、控告,并可申请当地司法行政机关、律师协会协助调查核实,进而追究办案机关、承办人的责任,给予其惩罚性措施。[6]因此,审查起诉期间检察机关向辩方展示案卷信息的行为就被排除在证据协商的模式之外。
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