这种观念也深植在司法裁判者的理念之中,在大数据的相关案件中,法院认为:“市场经济鼓励市场主体在信息的生产、搜集和使用等方面进行各种形式的自由竞争,但是这种竞争应当充分尊重竞争对手在信息的生产、搜集和使用过程中的辛勤付出,对涉及信息使用的市场竞争行为是否具有不正当性的判断应当综合考虑以下因素:……信息获取的难易程度和成本付出……”[43]法院承认信息的收集付出了劳动,也保护这种劳动换取来的利益,但是这种利益的保护法院是借助反不正当竞争予以保护的。
反不正当竞争是知识产权的附加保护,以行为作为规制对象,补充了以客体作为规制对象的知识产权法,形成了完备的知识产权保护。[44]但是反不正当竞争法“能够给智力和工商业成果开发者带来的只是一种有限的、相对的、几乎没有什么排他性质的利益。这是一种消极的、被动的保护,只有在个案发生时经法院确认才能发挥效力。”[45]反不正当竞争法是市场行为控制法,其规制的是具有竞争关系的市场行为。从法律关系构成上看,行为是联系主体与客体的纽带,但是在立法模式中排他性保护大都是以客体作为制度建构的基础,这是因为确定客体的存在不以特定行为发生作为前提。
以反不正当竞争作为保护大数据权利的依据,意味着只有在大数据侵犯后进入司法程序,确认大数据的未授权使用为违反市场诚信原则的行为,才可以实现权利的保护。虽然以行为作为规制重点的制度在一定程度上对某一利益进行一定的保护,只要实施了特定的行为即落入调整范围,但对某一利益的保护以行为作为规制重点的制度建构,就存在试图回避确认利益性质的问题,行为作为连接介质,只有通过个案才能提供相对的保护,而可以不回答客体是什么的问题。(www.daowen.com)
如果在法律上没有明确对数据享有的权利,则只能借助市场特定行为规制数据的使用。在现行反不正当竞争法中对构成不正当竞争行为的认定有严格的条件限制,只有存在竞争关系,才可能形成不正当竞争。这是因为虽然不同学者对反不正当竞争保护的客体存在不同认识,但是大多人认为反不正当竞争保护的是利益,不仅包括竞争者利益,还包括公共利益、消费者利益,[46]而首要保护的还是竞争者利益,单纯从文义解释上也可以明晰制度规制的对象。
在司法实践中,已经有观点认为在互联网环境下,应该从更宽泛的角度理解竞争关系。“微信”APP与“抖音”APP因为“产品运营都是以用户流量为基础,注重用户关系的培养、用户体验的优化及用户信息的使用等,故可以认定两者之间存在竞争关系”[47]。“新浪微博”APP与“脉脉”APP之间的关系是:“新浪微博不仅是向用户提供创作、分享和查询信息的社交媒体平台,还是向众多第三方应用提供接口的开放平台,而脉脉软件主要是一款职场社交应用,且新浪微博分别有网页版和移动客户端软件,脉脉软件仅为移动客户端软件,但这些外在形式的不同并不影响双方都提供网络社交服务的实质”[48],在实践中以“用户流量”为基础或者注重社交关系培养的软件都可以认为存在竞争关系。虽然对“竞争关系”进行扩大解释可以实现对某些非授权使用行为的规制,但是在大数据应用场景逐渐丰富的时代背景下,被收集的数据就更有可能被其他非竞争者使用。数据的积极权能并未被法律制度确认,而法律制度只是从消极层面保护他人的基于竞争关系的使用行为。法院在处理数据纠纷时表现出一种矛盾:一方面,扩大了竞争关系的外延,尽可能禁止未经授权的使用行为;另一方面,肯定了平台对数据享有某种权益,却不肯明确评价这种权益的性质,也未明确权益的边界。这意味着数据的控制者在进入司法确认后,一般意义上无法实现对数据的控制。
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