（一）刑事卷证的当前形成状况

1.刑事卷宗由官方机构负责制作

刑事卷宗是记录刑事诉讼活动的重要载体。“在中国的刑事诉讼中，官方享有唯一案卷制作人的地位，且在每一特定阶段，通常只有一个官方制作主体。犯罪嫌疑人、被告人和律师对案卷制作的制约性影响有限，基本上无法知悉有关证据的内容，更遑论发表意见或参与制作证据。”^[62]“现代官僚制（也可称科层制）的重要特征是运用文字记录事务。”^[63]公检法机关作为官方机构，处理案件的诉讼进程也采用文字记录的方式来运作。刑事诉讼是国家专门机关追究犯罪的活动，从立案到执行几个阶段都围绕是否发生了犯罪事实、犯罪事实由谁实施及怎么实施、如何适用法律对犯罪事实主体加以惩罚等内容而展开，每一阶段的诉讼活动都是独立的，都由一个机关来负责主持，并最终形成该阶段的卷宗材料，促使诉讼活动的进程逐步推进。具体而言，侦查活动由侦查机关主导展开，并制作侦查卷宗（包括诉讼卷、秘密侦查卷、侦查工作卷，其中只有诉讼卷向下一阶段机关移送，又分为诉讼文书卷和证据卷。^[64]）；审查起诉活动由检察机关主导展开，并形成检察卷宗（包括侦查卷、公诉卷和检察内卷，除了检察内卷，侦查卷和公诉卷在起诉时全部随案移送到法院。相比侦查卷宗，侦查卷和公诉卷增加了补充侦查材料、审查起诉阶段形成的笔录类书证和诉讼文书。此外，六类案件应当同时制作电子卷宗。^[65]）；审判活动由法院主导展开，并制作审判卷宗（包括诉讼卷和审判内卷。其中，诉讼卷包括控方移送的侦查卷和公诉卷、辩方移送的诉讼文书和证据材料、庭审形成的笔录和文书等材料，并随案同步生成电子卷宗^[66]。）尽管审判卷宗的构成包容了辩方提供的卷证材料，但实践中，除了辩护词之外，卷宗中几乎没有当事人、辩护律师等非国家机关工作人员提供的证据材料。左卫民教授对R法院三年的律师提供材料在刑事卷宗中所占比例进行了统计，仅约为总数的1%。^[67]笔者在B市K区法院调研时翻阅的多起毒品类和交通肇事类犯罪的刑事案件卷宗，均没有出现辩方出具的证据材料。此外，我国公检法机关在制作卷证时，由其单方决定卷证的内容，无需取得当事人、辩护律师的同意或与之协商。因此，犯罪嫌疑人、被告人及辩护律师对刑事卷证生成的制约十分有限。

2.刑事卷证的内容主要形成于侦查阶段，由单方选择和控制

刑事卷宗的绝大多数证据材料源自侦查阶段，而审查起诉和审判后两个阶段所增加的多为一些程序性材料，证据材料并不多^[68]。因此，侦查机关是决定刑事卷宗证据材料范围的主要机关。可是为了指控目标的一致性，侦控机关在单方面制作卷宗时往往会存在证据信息筛选行为，可能只将不利于被追诉人的证据材料纳入到刑事卷宗而随案移送，这样就可以达到指控犯罪的证明标准，避免证据与证据之间存在矛盾；而对有利于被追诉人的证据材料，不是视而不见，就是故意隐匿，甚至伪造证据材料。从我国的司法实践看，侦查人员也常常偏向于收集犯罪嫌疑人有罪、罪重的材料，在制作卷证材料时总是详细记录有罪、罪重的内容，而对无罪、罪轻的内容简要记录或根本不作记录。^[69]在浙江萧山冤案中，警方曾在犯罪现场获得18枚指纹证据，其中具备比对条件的15枚指纹并无1枚与5名被追诉人的指纹相一致。但在侦查终结，警方却并未将此有利于被追诉人的证据材料放入卷宗移送，也没有对此作任何记录。对于如此重要的直接证据的缺失，显然公诉机关也没有尽到审查证据的职责。而法院就在没有直接证据的情况下仅凭被告人的口供进行了有罪宣判。直到17年之后的一次公安集中行动才根据指纹比对找到此案的真凶。^[70]念斌案也存在隐匿证人证言和鱿鱼等关键物证的情况，而且为了卷宗的完美制作还伪造证据，最终酿成冤案。^[71]

立法上，《公安业务档案管理办法》对不予列入卷证材料的范围作出了规定，如“重份文件”“已查清与案件无关而且无保存必要的人物、线索及调查材料”“与案情无关的个人信件、书籍、创作稿件、照片及财物等”“与案情无关的秘密侦察材料”等。^[72]但实践中，侦查机关所收集的证据材料是否属于这些与案情无关的材料，则由侦查人员自行判断和决定，缺乏其他主体的监督。这样就有可能因侦查机关对案情存在一定的主观认识偏差，而导致某些案件相关材料没有被纳入卷宗之中；也可能因侦查人员对案件存在某些固有的犯罪倾向，为了与内心预定的侦查方向相一致，而导致一些有利于犯罪嫌疑人的证据材料被人为地作为无关材料排除在卷宗之外。尽管检察机关通过作出退回补充侦查或自行补充侦查的决定，会一定程度影响到卷证的形成。但检察机关和侦查机关都是犯罪的追诉机关，同样可能会忽视有利于被追诉人的证据材料。因此，刑事卷证的生成因缺乏多方主体的制约，所呈现的证据信息具有一种单方偏向性。

（二）刑事卷证当前形成方式的弊端

1.不利于实现控辩平等对抗

《刑事诉讼法》第41条规定^[73]可以说确立了辩护人维护案卷完整性权利。这一规定在证据问题上初步体现了平等武装原则的要求。平等武装原则要求在不至于使当事一方在与对方对抗时处于实质性劣势时，必须给予控辩双方合理的机会以呈现案情。刑事案件发生之后，侦控机关会比辩护律师先行介入诉讼活动，再加上强制措施的保障，使得侦控机关收集证据的时机和能力都优于辩护方。犯罪嫌疑人一旦被确定，侦查机关就不再收集对犯罪嫌疑人有利的证据，甚至为了结论具有唯一性，对发现有无罪倾向的证据也刻意忽略或隐瞒，使得被追诉人无法公平的运用侦查机关持有的无罪或罪轻证据为己辩护，以维护其合法权益。刑事卷证形成的单方性、封闭性，“是一种缺乏程序机制支撑的‘权力主导型生产机制’，‘客观’表象之下隐藏的是正当程序的缺位甚至人为‘制造’证据”。^[74]“这是一种天然的、总体的不平衡性，如不加以修正，则必然会导致检控方对证据的操纵，使诉讼中的事实认定过程，彻底堕落为纯粹人为的赤裸裸的意义生成机制。”^[75]

2.不利于保障事实认定的准确性(www.daowen.com)

近些年，刑事冤假错案层出不穷，其中一个原因就是侦查机关存在毁损、隐匿、丢失证据等证据管理失范行为。由于刑事卷宗的证据材料主要形成于侦查阶段，且由官方主体单方制作和控制，就有可能人为取舍证据信息，造成法官因证据的不完整而无法对案件事实形成全面的认识。“事实认定的准确性，很大程度上有赖于证据的完整性，有赖于通过完整的证据向事实认定者充分、全面地呈现案情。”^[76]在诉讼活动中为了准确查明、认定案件事实，侦查机关应当尽可能发现案件发生后留下的证据，公诉机关应当尽可能全面地向事实认定者提供据以裁判的证据，事实认定者应当尽可能充分地利用已发现和提交的证据查明事实。“官方活动的所有记录都必须被保留起来以备将来复核。因此，负责各个程序步骤的官员都应当妥当保管所有的文件，以确保文档的完整性和真实性。”^[77]尤其是侦查机关不能篡改、删减卷证信息，否则卷证材料所反映的信息就会脱离了案件事实本来运转的轨迹，变成人为的案件事实，那么事实裁判者是很难准确有效地筛选、甄别这些证据材料的，冤案的发生就会在所难免。司法是维护社会正义的最后一道防线，如果频繁地误判，就会粉碎人们对当前司法体系的信心，就可能动摇社会正义的根基。而侦查活动是刑事诉讼活动的源头，加强对侦查机关取证行为的监督和刑事卷证制作的制约，是防范冤案发生的重中之重。

（三）刑事卷证形成方式的改变

田口守一教授曾提出：“必须探寻一种侦查程序，不要权限过分集中在侦查机关，而是尽可能分散权能，吸收侦查机关以外有关人员参加各种活动。”^[78]卷宗是诉讼活动的呈现载体，卷宗的形成也应当是多方诉讼活动的结果。

在英国，为了避免侦查人员毁损、隐匿证据，专门设立了证据展示官（Disclosure officer）^[79]制度。由证据展示官对侦查人员制作的刑事卷证进行监督、审核，并将审核后的刑事卷证移交给检察官和向被追诉人开示。^[80]在荷兰，“预审法官有义务查看卷宗，以找出不足，尤其是它有责任指导警察的讯问，直接参与侦查案卷的形成”。^[81]而我国没有预审法官制度，主要由检察机关对侦查卷证的形成进行监督。以往，检察机关通过审查起诉、补充侦查等事后活动来影响卷证的形成。随着侦查机关派驻检察官的设立，检察机关的监督提前到侦查阶段，并引导侦查取证工作。该项改革对卷证材料的规范制作起到一定的作用，但由于侦控机关指控目标的一致性，仍需辩护方的介入，才能使刑事卷证的形成过程符合程序的公正要求。

现代刑事诉讼从人权保障出发，强调控辩双方的平等武装。^[82]为了实现控辩双方对刑事卷证材料享有平等的利用机会，可以考虑改变现有官方单方制作卷证的方式，给予辩护方参与卷证形成的机会。2012年《刑事诉讼法》已经赋予了律师侦查阶段辩护人的身份，但辩护律师在侦查阶段仍旧没有调查取证权和讯问在场权，对侦查机关所形成的卷证材料也无权发表意见。

在侦查阶段，辩护律师是否能够行使调查取证权，立法规定不明确。《刑事诉讼法》第38条^[83]赋予辩护律师在侦查阶段享有数个权利，却并没有列举调查取证权。而《刑事诉讼法》第42条^[84]规定，辩护人收集到有利于被追诉人的三类证据，“应当及时告知公安机关”，则意味着辩护律师在侦查阶段可以行使调查取证权。但由于该项权利没有被立法指明，使得权利的行使存在种种阻力。因此，可以将调查取证权明确列举到辩护律师在侦查阶段享有的权利之中。

在英美国家，警察在对犯罪嫌疑人讯问时，除了告知犯罪嫌疑人有权保持沉默外，还必须告知犯罪嫌疑人有权要求讯问时有律师在场，获得律师的帮助。^[85]这样，犯罪嫌疑人在供述前可以与辩护律师商议，在辩护律师全程参与讯问的过程中进行供述和辩解，可以防止侦查机关制作片面内容的讯问笔录，只选择能与实物证据印证的供述进行记载。我国也应当赋予律师在犯罪嫌疑人被讯问时的在场权，这样不仅可以制约侦查机关的非法讯问行为，实现取证过程的正当性，也可以对讯问卷证材料（讯问笔录和讯问录音录像）的形成起到监督作用，从而保障讯问卷证材料内容的完整性和客观性。

在荷兰，“律师有权参与侦查案卷的形成，可以直接指出案卷中的缺漏与模糊性，还有监督警方是否歪曲证据的义务”。^[86]从对抗机制来看，我国也应当允许辩护律师介入刑事卷证的形成，将辩护律师的意见纳入到侦查卷证材料之中，以全面反映案情。^[87]侦查卷证内容的片面性，会使后续审查起诉和审判活动的开展，产生一种天然的有罪倾向，整个诉讼活动就是确认侦查有罪卷证内容的活动，这极其不利于对被追诉人合法权益的保障。赋予辩护律师对侦查卷证材料内容及其形成过程的知悉权与发表意见权，有利于平衡控辩双方的力量，实现实质的平等。当然，该权利行使的前提是辩护律师在侦查阶段能够阅卷。目前，出于侦查活动的保密性，我国辩护律师在审查起诉之日起才可以阅卷。其实，可以规定原则上允许辩护律师在侦查阶段阅卷，但影响侦查活动开展的情况例外，以平衡各种利益。^[88]总之，刑事卷证形成过程中引入对抗机制，通过双方力量的制约，尽可能地追求证据的完整性，这也是实现以庭审为中心的审判方式改革的基础。