非法证据排除规则是我国诉讼法学领域中的一个理论热点问题，但在实践中一直没有得到很有效的实施，启动非法证据排除程序的案件较少，启动后排除非法证据的案件更为少之甚少。比如，徐建新、方彬微曾对某市法院两年半（2014年至2016年上半年）的非法证据排除情况进行调研，统计结果为：2014年，该市法院启动排除非法证据程序的案件有28件，而排除非法证据的案件只有3件；2015年，该市法院启动排除非法证据程序的案件有20件，而排除非法证据的案件只有2件；2016年上半年，该市法院启动排除非法证据程序的案件有10件，但没有排除的案件。^[144]左卫民等学者在其调研收集到的50件证据合法性调查案件中，法院最终决定排除非法证据的只有10件，并将此种现象概况为“热闹话语与冷清实践之间的强烈反差”^[145]。那为什么会出现排除非法证据这种“冷清实践”的局面呢？笔者认为，原因是多层面的，但很重要的一个缘由便是法院对非法取证的认定存有一定难度。由于目前司法实践中的排除对象仅局限于非法口供，“排除非法取得的证人证言、被害人陈述的极少，更未收集到排除非法取得的实物证据的案例”^[146]，因此，本部分所探讨的非法取证认定困境主要围绕非法口供而展开。

（一）疲劳审讯难以认定

随着我国防范冤假错案司法改革的推进和侦查人员法治意识的提高，直接采用殴打等显性刑讯逼供手段的情形越来越少，实践中更多表现为“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”^[147]等隐性刑讯逼供手段（或变相刑讯逼供手段）。其中，疲劳审讯则更为常见。疲劳审讯是指“通过长时间‘车轮战’式的连续讯问，剥夺被讯问的犯罪嫌疑人、被告人的必要休息和睡眠时间，令其在肉体和精神两方面达到极端痛苦、疲劳以致丧失反抗意志，从而取得供述”^[148]。疲劳审讯虽未在肉体上留下表面伤痕，但通过剥夺被讯问者必要休息时间的方式，造成其基本生理需求无法得到满足，对其产生的身体和精神上的折磨不亚于直接采取暴力手段所带来的折磨，从而使其非自愿作出有罪供述。比如江苏东台“98.8.5案”^[149]中，被害人李某某在家中遭到强奸（未遂），指控邻居张某泽是犯罪嫌疑人。东台市公安局侦查人员将张某泽抓获，并连续3天对其进行审讯，不准其睡觉。张某泽最终按照被害人陈述的内容交代了“犯罪事实”。之后，张某泽被执行逮捕，并又翻供，拒绝认罪。但侦查人员认为案件证据充分，移送东台市检察院审查起诉。检察人员就证据问题两次退查后移送法院提起公诉。法院对此案开庭审理，认为张某泽作案的证据不足。后因另一案犯罪嫌疑人唐某平主动交代了包括本案在内的多起强奸、盗窃案，并查证属实，检察院才最终对张某泽撤回起诉。再如熊某模受贿一案^[150]中，办案人员对熊某模轮流疲劳审讯，四天四夜不准其睡觉。在这样的轮番折磨下，熊某模一度突发心脏病昏迷，最后为了保命被迫按照办案人员的要求，违心地编造了虚假口供。在一审庭审时，熊某模当庭推翻供述，但仍被一审法院以滥用职权罪和受贿罪判处有期徒刑11年。熊某模不服上诉，二审法院撤销一审判决，并发回重审，最终检察院撤回起诉。疲劳审讯是一种变相肉刑，其对公民基本权利所造成的侵犯和对公民身心所带来的伤害程度，与暴力等刑讯逼供基本相当。被讯问者在身心痛苦、精神恍惚的情况下所作出的供述，违背其个人意愿，很难保证其内容的真实性。因此，学者们目前均认为疲劳审讯所获取的供述应当被排除，对此基本无异议。

相比显性刑讯逼供手段而言，对隐性刑讯逼供手段的审查和认定则存在更大的难度。实践中对疲劳审讯的认定和处理，主要存在三种做法。第一，以时间为标准排除，但需考虑特殊情况。比如吴某毅、朱某娅贪污一案中，一审法院认为吴某毅到案初期所作的四次有罪供述，是在“侦查机关采用上下级‘倒手’‘轮流审讯’的方式连续讯问吴某毅长达30多个小时，而且没有给予吴某毅必要休息，属于疲劳审讯”^[151]。有的法院认为以时间为标准认定疲劳审讯，这样易于实践部门把握，更加高效。看守所安排的讯问不得持续超过24小时，且根据人类正常作息生理规律，应当保证在押人员每天8小时的睡眠时间。^[152]陈光中、郭志媛在分析变相肉刑时提出：“明确规定羁押期间一次讯问持续的时间最长不应超过24小时，其间至少应休息6小时，而且两次讯问之间的时间间隔也不得少于24小时。由于被讯问人的个体差异，毫无例外地适用单一的标准也不符合实际。对于老弱病残的犯罪嫌疑人，应根据入所体检报告或者犯罪嫌疑人的要求，确定更短的一次最长持续讯问时间、更长的休息时间和更长的两次讯问时间间隔。对于违反该规定超期限审讯获得的供述，一律视为非法证据予以排除。”^[153]董坤也认为24小时是讯问的合理期限，必要的休息时间为6个小时，但提出了更多例外情况。^[154]第二，以强度为标准排除。这种标准主要考虑的是被讯问人是否能够任意自白。如德国讯问所禁止的疲劳战术方法，意指“利用询问损害意思活动自由，直至耗尽意志力或者利用这种筋疲力尽的状态进行询问”^[155]。我国有的法院认为，非法取证方法只要达到被讯问人遭受精神和肉体痛苦而违背自己意愿作出供述的程度，就应当予以排除，因此，讯问持续时间即使“超过24小时，但通过同步录音录像审查，被告人对持续讯问未提异议，能够清楚表达所问问题，表情自然也未表露出疲劳神情，期间保证了吃饭、休息、如厕等正常生活上的方便，可推断认为24小时讯问强度尚未达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当的程度，不属于疲劳审讯”^[156]。因此，疲劳审讯的认定需判断在持续讯问中，被讯问人的自由意志是否受到侵害。第三，以未经审批为标准排除。此标准针对的是夜间讯问。有的法院认为：“对于在看守所夜间提讯而未履行审批手续的，予以排除。”^[157]按照作息时间，夜间是一天中人补充必要睡眠的重要时段。如果夜间讯问，会给人带来一定的精神伤害。根据最高人民检察院、公安部发布的通知^[158]，夜间讯问受到严格限制，即使确有必要，也要求必须履行审批手续。夜间的时段可以确定为当晚22点至次日早上6点。^[159]

这三种做法中，笔者认为第二种强度标准赋予了法官在疲劳审讯认定方面较大的自由裁量权，会造成法官因适用标准不统一而出现“同案不同判”的情况，而第一种和第三种做法较为合理。第一种时间标准通过明确一次讯问的最长持续时间、一天休息的最低保障时间及两次讯问的间隔时间，既可以起到规范办案人员审讯活动的作用，也可以克服第二种标准适用混乱的弊端，便于法官对疲劳审讯的审查和认定。而且，立法机关在规定构成疲劳审讯的一般时间标准之外，还可以根据实践需求设置例外情形，如因被讯问人的身体因素无法达到持续讯问一般标准的，可以根据医嘱确定较低标准；如因紧急情况不延长持续讯问时间或缩短必要休息时间，可能发生较严重的后果或无法挽救的损失，可以确定较高标准，等等。例外情形的规定考虑到了复杂多样的实践情况，避免对疲劳审讯的僵化适用，但出于对被讯问人合法权益的保障，应当予以严格限制，不宜规定过多的例外情形。第三种标准专门针对夜间讯问进行规制。夜间讯问一般会对被讯问人造成精神折磨，但考虑到被讯问人刚被关押处于紧张状态，夜间即使不进行讯问也并不能安然入睡，且有些案件具有紧迫性，急需获取口供保障社会或国家安全，因此，对于夜间讯问有必要的，经履行审批手续，不算在疲劳审讯之列。第一种和第三种标准的落实都涉及讯问时间的记录问题，办案人员为了规避被认定为疲劳审讯，可能会对讯问记录时间进行造假，因此，需要进一步思考如何利用技术手段确保讯问记录时间的准确性。

（二）讯问情况说明的真实性难以审查

控辩双方对供述取得的合法性发生异议时，辩护方可以向法院申请排除非法证据。根据《刑事诉讼法》第58、59条的规定，由辩护方提供非法取证的相关线索或材料之后，由控诉方对取证的合法性予以证明。^[160]由于讯问笔录只记录了犯罪嫌疑人、被告人所供述的案件事实内容，没有侦查人员如何取证的信息，无法说明侦查人员的取证过程有无违法之处，因此，在法院启动非法证据排除程序之后，公诉人员一般会向法院提供进一步证明讯问过程的证据，比如讯问同步录音录像、看守所提押证、入所身体检查表、同监所在押人员证言、侦查人员书面的情况说明或要求侦查人员出庭作证等。^[161]其中，侦查人员提供的讯问书面说明材料或出庭作证就程序性争议事实的说明，都是证明讯问过程合法性的“情况说明”。“情况说明”是“在刑事司法实践中，侦查机关就刑事案件中存在或者需要解决的问题提供的工作说明”^[162]。虽然我国《刑事诉讼法》没有明确界定“情况说明”的证据属性，但“情况说明”在诉讼证明活动中却被广泛使用。“情况说明”的内容既包括实体法事实，也包括程序法事实。^[163]此处讯问情况说明的内容属于程序法事实，旨在证明侦查机关讯问犯罪嫌疑人的过程是否规范、合法，由此所获取的供述是否具有可采性。

但“情况说明”的内容与其制作者（或出庭说明者）存在较大的利害关系，是侦查机关对本机关自己的办案活动合法性所提供的说明性材料（或口头说明），往往具有一定的偏向性，由其自证清白，说服力不够，且律师在侦查阶段的介入有限，侦查机关易于掩盖非法行为，因此，法官对“情况说明”内容的真实性进行审查存在一定的难度。某起强奸案中，被告人在公安机关曾做有罪供述，但与被害人陈述的事实细节严重不吻合，而且欠缺有关被告人的相关物证。被告人上诉后，在二审中否认犯罪，并提出侦查人员存在刑讯逼供的行为。二审法院通知讯问笔录上签名的两名侦查人员出庭作证，但一名侦查人员说没有参与讯问过程，另一名侦查人员对讯问笔录上的记载时间存有疑问，导致法官难以核查讯问情况。^[164]

（三）讯问录音录像的完整性、同步性难以判断

对警察讯问进行录音，最早源自英国，之后各国陆续开始对讯问活动采取录音录像手段，以确保讯问过程的合法性。^[165]由于录音录像属于视听资料，能够以声音、图像直观地再现了办案过程，因而逐渐成为各国证明供述获取过程合法性的重要证据。我国目前实践中还未做到对所有案件犯罪嫌疑人、被告人的讯问，都采用录音录像设备，立法也只限定了部分案件应当进行录音或者录像^[166]。但随着技术的进步和录音录像成本的降低，未来将讯问录音录像的使用覆盖于所有刑事案件是大势所趋。讯问录音录像又不同于一般的视听资料。通常，视听资料作为证明案件事实的证据随案移送，但讯问录音录像证明的是侦查人员讯问犯罪嫌疑人的程序性事实，只有在辩护方向法院申请排除非法证据并提供相关线索或材料时，法院经审查决定启动非法证据排除程序后，公诉方才向法院提交讯问录音录像，并当庭播放有争议的部分，^[167]以证明取证的合法性。(www.daowen.com)

讯问录音录像能否对讯问过程的合法性起到证明作用及证明作用的大小，关键就在于是否具有完整性、同步性。公安部专门对“讯问犯罪嫌疑人录音录像”^[168]的概念进行了界定。讯问录音录像应当是对全程讯问活动进行同步记录。但在实践中，录音录像可能会因设备出现故障而记录不完整，也可能由于人为因素而没有做到同步记录（比如侦查人员在录音录像之前，通过各种方式诱导、逼迫犯罪嫌疑人做有罪供述，之后才打开录音录像设备进行记录；再比如犯罪嫌疑人时供时翻，侦查机关在被讯问人翻供时关闭录音录像设备，进行选择性记录），还有可能在录制完毕后因被剪辑、删改而内容不完整。陈光中教授为首的课题组曾做过的调查问卷结果显示，“公安机关对犯罪嫌疑人的讯问过程进行全程录音录像的比例相对较低”^[169]。如果侦查机关不能对讯问过程进行完整、同步地录音录像，那么用这样的录音录像材料证明取证的合法性，证明力值得商榷。因此，讯问录音录像的完整性、同步性就成为法官对该证据进行审核的重点和难点，尤其是对设备的录制和侦查机关的讯问是否同步开始和对讯问过程中的录制是否连续不间断地进行这两方面的判断，均存在一定的难度。

（四）入所体检表没有发挥有效作用

看守所新收押人员在入所时需要由医生进行健康检查，由医生根据被羁押人的身体检查情况填写入所体检表。入所体检表，“具有证明嫌疑人、被告人被羁押之前的身体状况的作用”^[170]。如果犯罪嫌疑人、被告人身体上有伤痕，就需要确定该伤痕是何时形成的。若入所体检表上对此伤痕没有记载，就证明该伤痕在犯罪嫌疑人、被告人被羁押之前不存在，那么就是在看守所被羁押过程中形成的，由此则推断侦查机关非法取证的嫌疑较大；反之，该伤痕则是在犯罪嫌疑人、被告人被羁押之前所形成。

尽管入所体检表在排除非法证据程序中，具有重要的证明价值，但实践中入所体检表也存在不少问题。①检查被羁押人身体状况的主体缺乏中立性。^[171]检查者不是由看守所聘请的社会医疗机构的医生来完成，而是由看守所自己的医生进行，这样很容易使人质疑医生在检查被羁押人身体或填写入所体检表时是否具有一定的偏向性。比如，刘某某受贿一案中，刘某某被指控受贿的31.6万元中有30万元系刑讯后的虚假供述。经查，刘某某的眼角有伤痕，入所体检表上写没有伤，那么就表明伤痕于羁押中所形成，但看守所所长和医生却作证证实伤痕是入所前就存在，只是没有记录，该说法没有客观证据予以支持，很难让人信服。^[172]再如，邓某某诈骗、窝藏和彭某诈骗一案中，讯问活动不仅没有依法进行同步录音录像，被羁押人的入所体检表和巡诊记录还存在很多较明显的复制痕迹，没有得到客观记载。^[173]②入所体检表证明的范围有限。一般，在犯罪嫌疑人、被告人有明显体外伤痕的情况下，可以通过入所体检表的记载对比新旧伤痕，从而判断是否有非法取证的嫌疑。但随着我国防范冤假错案司法改革的推进和侦查人员法治意识的提高，直接采用留有明显体外伤痕的刑讯逼供手段（如殴打）已经越来越少，实践中更多表现为比较隐蔽的变相刑讯逼供手段（如冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等）。在这种变相刑讯逼供的情形下，入所体检表对供述合法性所起的证明作用就非常有限了。③入所体检表的填写不规范，影响到对供述合法性的证明作用。在内容上，有的医生在入所体检表上只写“正常，可以收押”几个字^[174]，没有对被羁押人的身体状况进行详细、全面的记载，导致无法证明被羁押人的伤痕是在进入看守所之前已形成还是进入看守所之后新产生的。在形式上，“入所体检表一般只有收押干警一个人的签名”^[175]，没有明确要求犯罪嫌疑人查看入所体检表的内容并签字，可能会产生事后被羁押人对入所体检表填写内容不予认可的情况，也没有要求驻所检察官审查和签名，使得入所体检表的填写缺乏第三方的有效监督，容易伪造和篡改。

（五）对非法证据的排除标准理解不一

我国《刑事诉讼法》第60条^[176]规定了法官排除非法证据的两种情形，即一种情形是法院根据已有证据“确认”存在非法取证事实，一种情形是法院对非法取证事实尚存有合理怀疑，“不能排除”非法取证事实。

对于第一种情形，由于刑事诉讼证明责任分配机制将供述合法性的证明责任分配于控诉一方，控诉主体不可能提供非法取证的证据否定己方的主张，使得非法证据排除的证明逻辑并非是证明证据非法，而是对证据合法性的证明，因此，法院对非法取证事实的确认，主要源自辩方提供的证据和申请法院调取的证据。这种情形下，根据辩方的证据，法院所确认的非法取证事实就已达到“事实清楚，证据确实、充分”的标准。

但由于刑事诉讼法只赋予辩方承担申请启动排除非法证据程序的举证责任，^[177]非法取证的证明责任并不由辩方承担，法院第二种因“不能排除”非法取证事实而排除非法证据的情形更为常见。这种情形下，法院根据控方提供的取证合法性证据，不能排除存在非法取证的怀疑时，所作出的对存在合法性争议证据予以排除的决定。法院对非法证据的排除标准，也就是控诉方提供证据所须达到的证明标准。理论界对取证合法性的证明标准理解不一。陈瑞华教授认为侦查行为合法性的证明标准与定罪标准一样，均需达到“事实清楚，证据确实、充分”的最高程度，二者是局部和整体的关系，既然有罪整体证明要达到排除合理怀疑的程度，取证行为合法性的局部证明也要达到同样的证明标准。^[178]王爱平、许佳却认为，过高的证明标准“与实践的脱节，变成了‘乌托邦’式的价值期望”^[179]，“证明标准应是一种现实的、可操作的法律标准，而不能是一种所谓的理想状态”^[180]，对供述合法性的证明，也采用那么高的标准，不符合实际，应将证明标准降到“优势证据”。以陈光中教授为首的课题组考虑到实务部门对较高证明标准的担忧，提出“采用明显优势证据标准，即控方在某一证据是否合法的问题上，应当向法院证明其合法取证的可能性要明显大于非法取证的可能性”^[181]。

笔者认为取证合法性的证明标准不宜规定过低，可以采用“排除合理怀疑”的证明标准。如果选择“优势证据”较低标准，那么无辜者被定罪的概率就会增大，不利于保障被告人的合法权益。尽管美国“联邦和大多数州的法院，检控方对被告人供述自愿性的证明标准都是优势证据”^[182]，但美国规定了被告人沉默权、讯问时辩护律师在场权等较多制度保障被告人供述的自愿性，即使采用此较低证明标准，对被告人的合法权益也影响不大。而我国若在被告人权益保障相关配套措施不完备的情况下，推行较低标准，不仅会损害被告人的权利，也会增加错判的风险。而采用“排除合理怀疑”的证明标准，在不降低控诉方举证要求的基础上，相比“事实清楚、证据确实充分”的提法也能够降低法官认定事实的风险，减轻其心理负担。“排除合理怀疑”标准最初设立的主要功能就是保护事实认定者的灵魂免受诅咒。^[183]“‘排除合理怀疑’”的证明是指被主张的事实几乎已经达到确定无疑的程度。”^[184]“将任何事项证明到绝对确定的程度，是完全不可能的。检控方并不需要证明到如此程度。这样一个证明标准已经高到不可能的程度。”^[185]这就意味着，控诉方对供述合法性的证明达到“排除合理怀疑”的程度，就是使事实认定者消除任何合理的疑问即可。尽管目前实践中，控方提交的证明供述合法性的证据还未达到较高证明标准，如疲劳审讯的认定涉及讯问时间的记录问题，控诉一方提供的看守所“提押证”存在被伪造、篡改的嫌疑；如情况说明是由取证合法性被质疑的一方提供，材料内容的证明力和说服力明显不足，不能仅凭一份“情况说明”就能证明己方主张；如当非法取证地点在看守所外时或对讯问没有完整、连续地进行录音录像，讯问录音录像的证明作用则非常有限；如当刑讯采用变相、隐性的手段时，入所体检表的证明作用就无法发挥。但不能因为实务部门所提交的用以证明供述合法性的证据数量不多和证明力不强，就降低举证主体的证明标准。降低了证明标准，排除非法证据的难度岂不更大？笔者认为，可以考虑增加客观性的证据来补强证据的证明力，以达到“排除合理怀疑”的程度，从而更好地引导办案机关规范取证。对于取证合法性事实的合理怀疑不能排除的，事实认定者应当作出不利于控方的认定，对非法证据予以排除。