（一）非法证据排除规则的概念

非法证据排除规则的概念界定，最为关键的是对“非法”和“非法证据”作何理解。

根据《牛津法律大辞典》，非法是“指与法律相抵触、没有确切含义和后果的笼统概念。它可能指确实违反法律或是指被禁止的、应受惩罚的或犯罪的行为，或者也可能仅仅指违反法律义务，或与公众政策相悖且无法强制执行的行为”^[94]。但由于非法证据排除规则旨在限制国家权力滥用和保护公民权利不受侵犯，此处的“非法”意为违反宪法和法律保障公民权益不受侵犯有关的权限、方式和程序等规定。比如，违反了联合国颁布的《世界人权宣言》第5条^[95]规定。如果侦查人员在提取证据时采用了给犯罪嫌疑人造成精神上痛苦、肉体上疼痛的酷刑手段，则为取证的非法方式。再如，违反了美国联邦宪法第四修正案^[96]规定。如果侦查人员无证搜查和扣押，对犯罪嫌疑人的人身、财产和隐私造成了不合理的侵扰，则为取证的非法方式。

那么，又如何界定“非法证据”呢？《诉讼法大词典》解释为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”^[97]。此含义属于广义说，既包括证据的内容、形式不符合法律规定，也包括证据的提取主体、手段和程序违反法律规定。而狭义的“非法证据”仅为后者范畴。《布莱克法律词典》对“非法证据”的解释为：“侵犯被告人权利取得的证据，原因是警察没有逮捕证或可能的理由而执行逮捕，或者是令状有缺陷且不存在有效理由而进行无证扣押。”^[98]该词典所阐释的“非法证据”概念蕴含了保障人权的精神。根据我国《刑事诉讼法》第56条的规定，“非法证据”是采用刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法或违反法定程序严重影响司法公正所收集的证据。^[99]我国从2012年《刑事诉讼法》开始也把保障人权作为基本任务纳入其中，这最大程度的说明非法证据排除规则须对侦查机关取证方式和活动予以严格管制，保障犯罪嫌疑人、被告人所应享有的基本人权。笔者此处研究的“非法证据”，采用狭义说，认为“非法证据”是侦查人员通过侵犯公民正当权益的非法手段或违反法定程序所获得的一系列证据。

学者对非法证据排除规则的概念界定，大体相似。比如田口守一认为非法证据排除规则也叫非法收集证据排除规则，是对以非法方法收集的证据的证据能力予以否定的原则。^[100]陈光中、郭志媛认为：“非法证据排除规则是指在刑事诉讼中，以非法方法取得的证据，依法不具有证据能力，不得被采纳作为认定案件事实的根据。”^[101]陈瑞华认为：“‘非法证据排除规则’所要规范的不是证据的证明力问题，而是证据能力问题……对于侦查人员以违反法律程序的方式所收集的证据，检察官一旦将其作为指控的依据提交给法庭，法院即将其排除于法庭之外，使其不得为法官、陪审员所接触，更不得转化为法院对被告人加以定罪的根据。”^[102]因此，非法证据排除规则所规制的证据原本可能具有相关性和证明力，但由于该证据所获取的手段或程序违法导致丧失了证据能力，不被法院所采纳作为被告人定罪的根据。

（二）非法证据排除规则的范围

从世界各国来看，非法证据的范围主要包括非法言词证据、非法实物证据和“毒树之果”。各国对待非法言词证据的态度大体一致，认为对犯罪嫌疑人、被告人采用酷刑的方式所获取的供述，是对被追诉者人权的严重侵犯，应当严格排除，但对非法实物证据和“毒树之果”是否排除的做法却不尽相同。(www.daowen.com)

在美国，非法证据排除规则适用于以下三类证据：①违反美国联邦宪法第四修正案禁止使用的那些通过非法搜查、扣押取得的实物证据，但在具有“善意的例外”情形时则不排除适用；^[103]②违反美国联邦宪法第五、六、十四修正案的规定所获取的被告人有罪供述；③“毒树之果”，即通过非法搜查、非法逮捕、非法讯问、非法辨认等宪法性侵权行为所获得的证据，又获取的其他派生证据。^[104]“毒树之果”原则上应当被排除，但也存在“微弱联系的例外”“独立来源的例外”和“不可避免的发现”三种例外情形。^[105]

同为英美法系的英国，非法证据排除规则的适用范围却不同于美国。英国法庭对非法获取的被告人供述采用了较为严格的排除标准，但认为非法实物证据一般具有可采性，除非采用该实物证据会对被告人产生偏见或不公正的看法，且该实物证据的证明力不高，才可以行使自由裁量权排除该非法实物证据。^[106]英国法院原则上也不排除“毒树之果”，只是该派生证据由于非法言词证据的排除而难以证明其证据来源，致使其可采性难以获得法庭的认定。^[107]

在德国，非法证据排除规则被称为“证据禁止制度”，即“禁止特定的收集、取得、提出和使用证据方法的法律规范”^[108]。证据禁止分为证据取得和证据使用两种禁止形态，但前者与证据能力并无关系，只是用来规制取证活动，而后者属于证据排除规则，又可分为“自主性证据使用禁止”和“非自主性证据使用禁止”两类。^[109]其中，“自主性证据使用禁止”类型的取证手段不违法，但根据德国联邦宪法法院和最高法院的司法判例，该证据的使用因将会侵犯公民的宪法性权利而须被法庭所排除；“非自主性证据使用禁止”是法官根据《德国刑事诉讼法》第136条a^[110]的规定，将非法讯问所获取的被告人供述排除法庭之外的类型。可见，德国仅对非法取得的被告人供述和使用将侵犯公民宪法性权利的合法取得证据予以排除，对非法实物证据和“毒树之果”并没有明文规定予以排除。

在日本，非法证据排除规则同美国相似，适用于三类证据：①通过非法搜查、扣押方式所收集的物品。《日本宪法》第35条赋予了公民住所不受搜查和扣押的权利，无视该条规定所收集的物品则因重大违法而不具有证据能力；②通过非法方法所获取的被告人自白。^[111]根据《日本刑事诉讼法》第319条第1款^[112]的规定，“强迫、刑讯或胁迫”和“长期不当羁押”等非法方法所获取的被告人自白，之所以不具有证据能力，是因为这些方法侵犯了被告人自白的自愿性，采用该自白极易造成冤假错案；③“毒树之果”。根据非法证据而再次获取的派生证据，一般予以排除。但如果先前违法行为与后续侦查行为所获取的证据之间的关系不密切或派生证据是在独立的侦查活动中所取得，则该派生证据并不被排除。^[113]此外，日本非法证据排除规则的适用，也存在必然发现和善意两种例外情况。^[114]之所以规定这两种例外，是因为在这两种情况下，即使将证据排除也达不到抑制违法侦查的目的。

我国非法证据排除规则的范围，根据《刑事诉讼法》第56条的规定，^[115]适用于言词证据和实物证据这两类，不包含“毒树之果”。而这两类非法证据的适用，又分为三种排除规则：①我国非法言词证据如同其他国家一样，由于采用刑讯逼供、暴力、威胁、引诱、欺骗^[116]或“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等”^[117]变相刑讯逼供方法严重侵犯公民的合法权益，对其应当适用强制排除规则。但我国非法言词证据的范围，比其他国家更加广泛，除了犯罪嫌疑人、被告人的供述之外，还包括非法获取的证人证言以及被害人陈述。无论是供述人还是陈述人，迫于压力都很难保持清醒、理智和自由意志，从而影响到其言词内容的真实性，既不利于对供述人或陈述人的人权保障，也不利于案件事实的准确查明。②我国立法将非法实物证据界定为不符合法定程序收集的物证、书证，对其采用自由裁量排除规则。^[118]一般而言，由于实物证据的客观性强于言词证据，如果证据都被排除，可能会因证据不足而放纵犯罪。为了能够查明案件真相，立法将是否排除非法实物证据的权力交由法官来自由裁量。法官基于非法手段的违法严重程度、损害的法益、该证据的采纳是否会造成严重不公正的后果、个案具体情况等多个层面，对是否排除非法实物证据进行综合考虑和权衡。此外，笔者认为我国非法言词证据的范围既然广于其他国家，那么，非法实物证据的范围也不必像其他国家一样只局限于物证、书证。比如，侦查机关若违反法定程序收集视听资料、电子数据，严重影响到司法公正，这种情形对公民合法权益的影响，与物证、书证并无实质区别。因此，随着实践的发展，可以考虑扩展非法实物证据的范围。③我国对于违法情节不严重的“程序瑕疵”证据，实行可补正排除规则。“程序瑕疵”情形主要是指“在侦查行为的步骤、方式、地点、时间、签名等技术性手续方面存在着一些不符合法律程序的问题，而不存在违反基本法律原则的问题，也没有明显侵犯任何一方的利益，更没有造成诸如证据虚假、案件系属错案等严重的后果”^[119]。由于调查取证行为只是存在“程序瑕疵”，没有造成侵犯公民合法权益的严重后果，如果也将其强制排除，会影响到侦控机关追诉犯罪的证据体系的建立，因此，对于这类情形，采用可补正排除规则。法官将根据公诉方的证据补正情况，行使自由裁量权而作出是否排除该证据的决定。对于有条件重新收集^[120]的证据，侦控人员通过合法方式予以重新收集；对于无条件重新收集的证据，由公诉人员责令侦查人员作出合理解释或说明该程序瑕疵是否属于技术失误。^[121]法官对于补正行为进行审查和判断，如果认为公诉方没有进行有效补正，^[122]则最终作出排除该证据的决定。