不可移动文物公共产权制度的建立是不可移动文物资产化的首要前提，而不可移动文物公共产权制度的完整构建又有赖于其以私法层面物权体系（权利人对不可移动文物的支配）和公法层面规制权体系（国家公权力对权利人的约束）构建为路径和导向的权属关系的明确划分与界定。所有围绕不可移动文物展开的经济活动必须首先解决不可移动文物公共产权的结构化问题。

不可移动文物公共产权的结构化，首先，可从私法和公法层面进行划分：在私法层面基于私权对应不可移动文物物权体系的结构化，在公法层面基于公权则对应规制权体系的结构化。其次，从权利主客体角度进行划分：一是所有者的权利（自物权），国家作为不可移动文物所有者的绝对所有权，其中国家是主体，不可移动文物是客体；二是公共产权各项权能的权利人在相应权利范围内利用不可移动文物谋取价值最大化的权利，即用益物权（他物权），权能权利人是主体，不可移动文物是客体；三是国家作为所有者基于公权力对不可移动文物开发利用等经济行为合理性和有限性的保护、干预和监察权力，国家是主体，权能权利人是客体。基于上述从公法和私法层面以及权利主客体划分层面，可构建不可移动文物公共产权的三重权利体系：所有权（自物权）体系、用益物权（他物权）体系和规制权（国家公权）体系（表10）。

表10　不可移动文物权利体系

1.所有权（自物权）体系

不可移动文物所有权体系的构建是解决不可移动文物所有权虚置的根本途径。不可移动文物在名义法权形态即公法层面上笼统地国家所有，需要转换为物权法即私法层面上的具体所有权代表。

（1）国家所有权。不可移动文物国家所有权的取得来自于国家主权。国家主权是国家对内高于一切和对外保持独立自主的固有权利。^[9]《文物保护法》第五条规定：“古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物，除国家另有规定的以外，属于国家所有。”目前不可移动文物名义上为国家所有，由国务院行使国有资源性资产的所有权，但实际形成由国务院—国务院职能部门—地方政府—地方政府职能部门—经营单位构成的委托、代理链条。中央与地方在不可移动文物所有权关系上界限不清、职责不明。不可移动文物由于附着于所在土地，因而属于所在地地方政府管理之下。虽然规定不可移动文物属于国家所有和集体所有，地方政府也是国家的一级权力机构，也可以行使对不可移动文物的所有权。且涉及不可移动文物管理的职能部门，除了文物部门，还有国土、住建、旅游、林业、农业、水利、环保、海洋、军事等其他职能部门。代理链条过长和横向部门管理职能交叉导致不可移动文物国家所有权虚置。因此，明确界定不可移动文物的所有权，需要建立配套的委托代理制度及法人代表，以明确国家所有者地位，将所有权主体具体化。

（2）集体所有权。在我国国家和集体二元结构中，集体所有权是很不稳定的一种权利形态，在很大程度上是出于政治需要而由法律规定的一种特殊情况，“集体”是所有制概念而非法律意义的财产权概念，且其效力在实际运作中往往被国家所有权所吸收，因此，集体所有权在实际上还是国家所有权的一种表现形式。由于不可移动文物的突出特征是与所处土地紧密附着无法分割，不可移动文物为国家所有而土地归集体所有的法律规定并不合理也很难实现，而对于不可移动文物所处土地为集体所有的征为国有则不仅涉及经济体制问题，还涉及政治利益问题和农村农民等社会问题。

因此，从政治、经济、社会、民生综合效益和稳定发展的角度，对于不可移动文物为国家所有、不可移动文物所处土地为集体所有的不可移动文物的所有权仍可划归集体所有，明确集体所有的法人代表，合理界定国家和集体在不可移动文物之上的权利界限。

（3）私人所有权。在第三次全国文物普查中，私人所有的不可移动文物多为明清、民国及近现代的建筑类不可移动文物，其产权关系由于历史原因为私人所有。在不可移动文物的确权过程中，应明确其物权法即私法层面上的私人所有权，并接受政府对于文物保护的各项规制。

2.用益物权（他物权）体系

不可移动文物公共产权结构化的意义在于通过制度安排实现不可移动文物全民共享和可持续发展的有效契合，而不仅仅是名义上的国家所有和意识形态上的公有制。而不可移动文物公共产权结构化的难点和核心则在于用益物权体系的制度设计。根据《物权法》第三编第十章第一百一十七条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”用益物权的制度改革是不可移动文物公共产权制度从名义法权形态转换为经济实现形态的关键，也是不可移动文物经济效益和社会效益综合最大化的重要制度保障。

（1）占有权。不可移动文物的占有权能指特定的权利人对于不可移动文物标的物实行实际支配、控制、管领的事实，当不可移动文物的占有权作为用益物权的一项独立权能与所有权分离，占有权实际上是所有权的事实权能，也是行使物支配权的基础前提。不可移动文物的占有不是“占为己有”，而是通过合法程序取得的对于标的物排他性的支配权，即独占权。不可移动文物占有权是实现使用、收益等其他权能的基础，但占有权并不意味着占有权能权利人在约定期必须一直实施直接占有，占有权能权利人也可以按照相关规定，对使用权进行转让或出租并保留部分收益权。

（2）使用权（经营权）。不可移动文物的使用权能也可称为经营权能，是指在不损坏不可移动文物本体及周边环境的前提下，自然人或法人通过政府授权或者契约等方式获得的，对不可移动文物加以利用和经营的权利，从而实现不可移动文物教育、科研、游憩等社会功能。不可移动文物的使用权能是基于不可移动文物的使用价值，因此其使用权能的行使本质上是不可移动文物使用价值的实现手段。不可移动文物的使用权不同于土地开发权和矿产开发权等，土地开发权和矿产开发权的运用，必须对土地、矿藏本身进行形态的加工和消耗，而不可移动文物使用权能的行使，不得对不可移动文物本体形态及相关环境产生实质性影响。(www.daowen.com)

（3）收益权。不可移动文物的收益权能应分解成两个方面：一方面是用益物权权利人的收益权，另一方面是所有者收益权。用益物权权利人的收益权是指用益物权权利人在保护和开发利用过程中，收取其相应经济活动所产生的新增经济价值的权能，即通过接待客人游览、发展相关文化产业而获取的经济收入的权利；所有者收益权是基于不可移动文物所有者的身份通过让渡公共产权部分权能而取得的收益。在不可移动文物所有权与收益权分离的过程中，所有权人应让与用益物权各项权能权利人部分收益权并保留部分收益权，使所有权在经济上得以充分体现。

3.规制权（国家公权）体系

规制（Regulation）是20世纪30年代后反复出现在西方发达国家政府法令中的概念。现代规制理论普遍认为：“市场机制的局限性和市场失灵是政府或公共机构进行规制的前提。针对市场失灵，政府或公共机构需要设计出相应的规制制度来调控市场，约束和规范经济主体的行为，以保证市场规范有序地进行。”^[10]规制可分为间接规制和直接规制。间接规制是指通过司法程序实施的规制，直接规制是指通过行政部门实施的规制。本研究所指规制均为直接规制，直接规制可分为经济性规制和社会性规制。经济性规制主要关注政府在约束企业定价、进入与退出市场等方面的作用，主要针对具有自然垄断、信息不对称等特征的行业；社会性规制是以确保居民生命健康安全、防止公害和保护环境为目的所进行的规制，主要针对经济活动中发生的外部性的政策。

从一定意义来讲，规制权是传统行政管理权在范围上的扩大。传统行政管理权是以公共权力运作规范化为目标，而规制权是融合了基于社会公共利益的管理、协调、合作等多目标的权力空间，以防范公共风险为目标。就不可移动文物而言，其规制权体系可由文物保护地役权、文物征税权、文物监管权、文物收益分配权等权能构成。

（1）保护地役权。保护地役权制度起源于英美法系国家。20世纪50年代在美国大规模开发土地推进城市化进程中，开始使用“保护地役权”制度保护开放空间、风景、自然资源等。在英美法系中，根据是否以需役地存在为前提，可以将地役权分为从属地役权和独立地役权。从属地役权是指以需役地存在为条件，需役地所有人为行使自己土地权利或者享有自己土地利益而使用他人土地的权利。独立地役权是指不以需役地存在为条件，也不以有利于需役地所有人或需役地占有人行使土地权利为目的而产生的使用或利用他人土地的权利。^[11]因此，保护地役权就是一种不以需役地存在为必要条件的独立地役权。大陆法系中称类似地役权为不典型地役权或不完备地役权，如《法国民法典》中所称的行政地役权、《德国民法典》中所称的限制的人役权。^[12]

目前我国《物权法》中将地役权归入用益物权，是用益物权的下位权能。根据我国《物权法》第十四章第一百五十六条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。”显然，我国《物权法》中描述的地役权属于以需役地存在为必要条件的从属地役权，在从属地役权中，供役地的所有权人或者使用权人主要负有容忍或不作为的义务，而需役地的权利人行使地役权往往是为了获得自己土地的经济利益。我国《物权法》对于地役权也是重点强调地役权人对供役地的支配权。保护地役权作为与从属地役权性质截然不同的独立地役权（或称不典型地役权），是因保护资源的需要而对地役权人的权利行使进行限制，来实现资源的私人经济价值与社会公众价值之间的平衡。

因此，在构建不可移动文物公共产权体系中，并未将保护地役权纳入现有《物权法》用益物权框架下，而是将保护地役权独立出来，与其他基于国家公权力并以保护文物安全、平衡公共利益为目标的权利共同构成不可移动文物的规制权体系。总体来讲，不可移动文物保护地役权是指基于不可移动文物保护和合理利用为目的，国家等（即需役地人）通过与不可移动文物权利人（供役地人）协商，赋予前者不可移动文物保护地役权，由不可移动文物权利人保障不可移动文物安全并在一定限度之内行使开发利用等权利，并由国家等（即需役地人）支付报酬。

（2）征税权。税收是基于国家权力所进行的财产权单项强制性转移，征税权是国家无偿性取得税收收入的权力，征税权包括“税法制定权”和“税法执行权”。^[13]我国当前对于不可移动文物领域尚未设置特定的课税科目来向不可移动文物用益物权权利人征税。而本轮财税体制改革中加快资源税改革明确提出逐步将资源税扩展到水流、森林、草原、滩涂等自然生态空间，随着不可移动文物市场化进程的加快，资源税征税范围也应逐步覆盖不可移动文物空间，对不可移动文物用益物权权利人征税，逐步建立以税收作为杠杆来调节不可移动文物开发利用过程中经济行为主体的经济行为。此外，由于目前国内缺少对于各级不可移动文物资助的激励政策，导致不可移动文物保护资金对政府拨款的依赖程度远高于发达国家。受限于财政能力，当前政府向不可移动文物的拨款很难有大幅度提高，即使“十二五”期间财政拨款年递增率超过10%，也远远不能全面满足中国76万余处不可移动文物的保护、利用和管理的资金需求。因此，应重视激励性税收政策的建设，政府利用税制或采取“基金制”激励企业与个人资助不可移动文物。

（3）监管权。不可移动文物监管权是文物行政管理部门依法通过行政手段、法律手段、经济手段、教育和科技手段对不可移动文物考古发掘、保护和开发利用活动进行协调、处理、监督、控制和指导的权利。根据《文物保护法》第八条：“国务院文物行政部门主管全国文物保护工作。”文物行政主管部门即国家文物局，因此，文物监管权是国家文物局及地方各级文物管理部门的法定责任。此外，文物监管中也负有对在不可移动文物保护中作出积极贡献等行为进行的奖励和对破坏不可移动文物本体和周边环境等行为进行的行政性处罚的权力。

（4）收益分配权。文物收益分配权是对不可移动文物公共产权的权益收益进行初次分配和再分配的权力。不可移动文物法权形态上的国家所有是国家主权在经济上的体现，我国是以公有制为经济基础的，即生产资料被国家和集体占有的“所有者国家”，其国家所有权收益也理应作为国家财政的主要来源。^[14]社会主义和生产资料公有制的最终目的是为了维护社会公平正义并最终达到共同富裕，国家作为不可移动文物的最终所有者，也理应占有其所有者权益收益并对其经济收益拥有分配权，并通过其收益分配权实现收益的全民共享。

如前所述，公共产权结构化并非越细致越好。对于不可移动文物公共产权的结构化，其构建过程应为从有体物到无体物、从物权到债权、从所有权和用益物权到担保物权的逐步细化。在当前我国不可移动文物公共产权理论和实践几乎尚为空白的情况下，应着重理清并尝试构建以所有权、用益物权和规制权为核心的不可移动文物主体公共产权结构。对于担保物权如抵押权、质权、置留权以及债权、知识产权、资本产权等应在完善物权体系和规制权体系的基础上逐步构建。

不可移动文物物权体系（所有权和用益物权）的结构化是将不可移动文物推向市场，以市场途径实现不可移动文物的经济价值。而不可移动文物规制权体系的结构化则是用不同的规制手段防止不可移动文物市场化进程中可能产生的“市场失灵”。但规制行为本身一方面可以减少政府失灵，另一方面也可能由于其运作过程所耗费的社会成本及规制者的寻租行为而产生的“政府失灵”。如何在公共产权结构化的过程中防止市场失灵和政府失灵，则是需要进一步讨论的问题。此外，不可移动文物公共产权结构化的核心即用益物权的结构化，其与使用权（经营权）相关的空间权、相邻权、请求权等下位权能受限于知识结构和研究精力，也不做过多讨论。而值得注意的是，不可移动文物通常包括地上文物和地下文物，对于地下文物埋藏丰富或埋藏情况不明的不可移动文物，地下空间权的保护和限定应尤其值得重视。