正如2015年国家检察院报告中所指出的,证明这些犯罪是极度困难的,“因为大量的犯罪行为具有复杂的事实和法律属性,同时还需要具备特殊领域的专业知识,如财务、会计和其他领域,这意味着办理这些案件的国家检察官需要经过长期不断的培训才能保持高效的工作状态”。特别是在缺少会计账簿和记录的情况下,汇集证据更是难上加难……因此,起诉这些犯罪在很大程度上依赖于侦查和财务监督主体与国家检察院的专业化、奉献精神、效率和合作。[140]
国家检察院报告进一步指出,[141]除了其他原因,例如迟交犯罪报告、不存在的记录或者并非公司的所有资产发生遗失,对于这些犯罪行为的起诉都会因为司法实践中法律连续性的差异问题而变得更为复杂,即对CC/11生效以前的犯罪行为适用更宽泛的法律规定。最大的问题在于,证明第246条的规定(商业往来中滥用信用罪),这是一项至关重要的经济犯罪罪名,该项罪名将管理结构中的行为犯罪化——公司管理委员会对委托给他们管理的财产造成损害,他们有义务加以保护(特别是证明第292条CC/97款的连续性)。但是,鉴于司法实践在处理这些犯罪过程中日趋统一,所以该立场并非不可挑战,不过仍然存在一些解释第246条的反对意见。[142]
所有这些原因导致国家检察院认为,考虑到法院的最终判决,经济犯罪案件的效力较之前更高,但“仍然低于针对所有成年人诉讼的一般效力”,而在商业往来中滥用信用犯罪的诉讼中,相关数据比本章其他犯罪更为糟糕。然而,在2015年的所有刑事判决(1024起)中,84.6%被确证有罪,但最高的定罪数仍然与暂缓判决有关(69%),而监禁刑存在于16%的案件中。
这些犯罪的一个本质特征是,从特定罪名的罪状表述上看,这些犯罪构成要件似乎并不全面,而实际上相关罪状具有全面性。尽管有观点认为,从罪名的表述本身来看,全面性并不是必须可见的,如果不可见,该项罪名的表述就应当具有全面性。因此,该项术语是指犯罪构成要件由刑法以外的规定来确定的。因而有必要了解公司法的相关规定,即,涵盖商业交易[143]的法律的其他规范,来确定犯罪的构成要件,特别用于排除或者证实犯罪。
关于这些行为应该考虑到的是,某一特定法律规范所禁止的行为或者在民法上应当承担损害赔偿的行为,在刑法上并非就是犯罪行为。[144]需要承担刑事责任的犯罪行为,与某些只能归因于不良商业判断的行为之间存在区别,后者不具有可罚性。例如,仅涉及民事赔偿责任的行为,要准确区分两者往往并非易事。此外,商法和公司法的法律框架依赖于自由市场企业的基本原则,因此,它们的主要内容也被确定为,在公司经营管理过程中什么是不明确被禁止的,以及什么不违反社会秩序和公共道德的共同价值观。[145]应该考虑的是,公司法的规范应当加以阅读和理解,即,经常考察法律规范的目的和旨趣——也包括强制性规定和构成性规定。更具体地说,法律用语的核心价值和法律的基本精神,旨在确保自由企业的基本价值和规则,所有的公司机构都须承担法定义务,特别是管理委员会有义务管理公司业务和以公司的名义和账户代表该公司采取实际措施并作出合法决定,[146]其他的雇员、供应商、客户、债权人、法人和自然人、与公司建立关系的国家公共机构(参见依据法益保护而作出的公司刑法划分)。然而,法院认为,第292条第1款和CC/97第二段的内容与第246条(在商业交易中滥用信用罪)之间没有连续性(在商业交易中滥用权力,特别是在资产使用和管理的法律或者业务程序遭到严重违反的情况下),因为管理委员会或者董事会成员有义务维护该公司的财产利益而不是第三方的财产利益。[147]在这种情况下,受损害的第三方是克罗地亚私有化基金,也即克罗地亚共和国的财产。(www.daowen.com)
然而,在实践中仍然存在相反的途径。尽管事态的发展还不是终局的,并且与克罗地亚最高法院的相关决定不相一致,但应该注意的是,萨格勒布法院认为,公司管理主体的义务是“保障法定义务的履行与国家的原则规范相一致,也即是说,履行和实现报告义务。因此,在商业往来中保护国家是法定义务,如果未能适当履行并且为另一方谋取不法利益,则构成第246条CC/11规定的滥用信用罪”。[148]我们应当考察在相关事态中是否可能寻找到与其他一些行为间的连续性,如果不能,一定数量的行为将不再具有犯罪属性。
值得注意的是,从政治经济犯罪与过渡性经济犯罪的数据来看,为了充分理解这些犯罪的范围和意义,我们应当考虑额外的统计数据。特别是根据《反腐败和有组织犯罪办事处法》[149]第21条的规定,USKOK[150]有权处理第251条规定的在破产程序中的受贿和行贿、第252条规定的在商业往来中收受贿赂、第253条规定的在商业往来中行贿、《刑法》第87条第三款规定的官员犯第291条规定的滥用职权等犯罪。除此之外,针对刑法规定的处3年以上监禁刑的犯罪行为、在两个或者多个州实施犯罪或者犯罪行为的组织行为或计划行为在另一个州完成的、第265条规定的洗钱行为、第256条规定的逃税或者逃避关税的行为、第306条第1款和第2款规定的阻碍获取证据行为、第315条规定的袭击官员行为、第308条规定的披露面临危险的人或者受保护证人的身份信息,如果这些行为与上述犯罪密切相关,这意味着在这些范围内,如果企业家与官员有所牵连,他们也将成为犯罪团伙的一部分。
无论何种方式,除例外情形外,这些行为都是故意的犯罪行为,因而证明犯罪意图至关重要,在某些情况下可能特别困难。
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