1.“抢帽子交易”属于信息型市场操纵

操纵证券市场罪，是指以法律明令禁止的各种方法操纵证券市场情节严重的行为。《刑法》第182条规定了操纵证券市场的四种行为：一是连续交易，即单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续交易，操纵证券、期货交易价格或者交易量的；二是约定交易，即与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者交易量的；三是自我交易，即在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者交易量的；四是以其他方法操纵证券期货市场的行为。《证券法》第77条^[2]也规定了四种操纵证券市场的禁止性行为，其中对以其他手段操纵证券市场的行为，中国证监会《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（简称《指引》）第30条^[3]作出具体规定，“抢帽子交易操纵”即属于《证券法》第77条所指的其他操纵证券市场的手段。根据《指引》第35条的规定，所谓“抢帽子交易操纵”是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。由此看出，“抢帽子交易”属于信息型市场操纵，即通过有目的、诱导性的“公开荐股”，致使市场投资者按照行为人的预期进行证券买卖，由此操纵证券交易价格或交易量。“抢帽子交易操纵”反映出行为人欺诈市场的主观恶性、误导投资者并对其合法权益造成实际损害的客观结果，严重扰乱证券市场秩序，破坏了证券交易的客观运行规律。因此，“抢帽子交易”与连续交易、约定交易、自我交易三类操纵行为具有相同的犯罪性质、具有同等的实质危害性，通过同质性解释将其纳入“兜底条款”进行刑事归责，成为目前司法实践中的共识性做法。^[4]

2.“抢帽子交易”损害证券市场“三公”原则，具有严重社会危害性

证券市场是金融市场的重要组成部分，证券交易作为一种市场交易行为，必须受到《证券法》第3条“公开、公平、公正”原则的约束。而在“抢帽子交易”中，由于发布投资咨询意见的机构或者证券从业人员往往具有一定社会知名度，或者借助影响力较大的传播平台，其发布的诱导性信息易对普通投资者的交易决策产生影响。这一行为严重侵害和破坏了证券市场管理秩序，从本质上损害了证券市场的“三公”原则，侵害了投资者的利益，具有严重的社会危害性。关于“抢帽子交易”对证券市场造成影响的认定，主要根据证券机构或从业人员的市场影响力、信息发布媒体数量及其影响范围、相关证券供求关系基本面有无发生明显变化等基础事实，判断该“公开荐股”对市场投资者行为是否产生重大影响。如果该证券公司经营状况变化不大，相关国家政策、市场情况等也比较稳定，而其价格却与大盘以及同行业标的运行偏离较远，趋势明显与基本面不符，则可认定影响证券交易价格的正常规律。

3.对“抢帽子交易操纵”的认定，应把握关键要素

对“抢帽子交易操纵”的认定，在适用《刑法》第182条兜底条款时，可以结合《指引》第37条，从特殊主体、公开荐股、反向操作、非法获利等方面来判断。

（1）关于特殊主体。根据《刑法》第182条操纵证券市场罪为一般主体，自然人和单位均可构成操纵证券市场罪，但适用“兜底条款”一般要求依据其他法律、行政法规等补充犯罪构成要件。目前，依据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的相关界定，参考《指引》关于“抢帽子交易操纵”的界定，“抢帽子交易操纵”犯罪主体属于特殊主体，应限于“证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员”，其他主体不应成为“抢帽子交易操纵”证券市场犯罪的追诉对象。

（2）关于公开荐股。《指引》第36条规定，具有下列情形之一的，视为前条所称公开作出评价、预测或者投资建议：“（一）证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员在报刊、电台、电视台等传统媒介上对相关证券或其发行人、上市公司作出评价、预测或者投资建议的……”关于朱某某及其辩护人称涉案股票大部分在节目播出时已隐去股票名称和代码，仅展示股票K线图、描述股票特征及信息，不属于“公开评价、预测、推介个股”及朱某某的行为对股票市场无明显影响等辩护观点，检察机关在补充侦查期间，督促证券监督部门对本案涉案15只股票是否构成“抢帽子交易操纵”的“公开荐股”及“操纵证券市场行为”逐一做出行政认定意见，中国证监会做出肯定认定行政处罚决定。中国证监会在认定意见中表示朱某某以主观倾向的语言进行及推介，普通投资者可在短时间内通过公开信息进行匹配就能确定其推介的股票，构成公开荐股，且涉案股票在荐股次日交易价量均明显上涨，偏离行业板块和大盘走势，构成操纵证券市场行为。“谈股论金”电视节目组所称举例仅为佐证嘉宾个人的选股理念和心得体会，观点仅供参考，不作投资依据等说法不影响本案认定。(www.daowen.com)

（3）关于反向操作。明知荐股行为极易导致涉案股票价量变化，而事先建仓、预先买入、公开推介、事后平仓，以“抢帽子交易”误导投资人股票交易。认定“抢帽子交易”操纵行为，并不要求“公开荐股”的信息具有虚假性，只要行为人隐瞒了其反向操作的意图、未披露利益冲突的事实，即使所荐股票相关信息具有客观依据，仍然构成诱导交易。同时，由于影响市场行情因素的复杂性，认定“抢帽子交易操纵”也不要求“公开荐股”的信息与市场股价波动之间具有唯一的因果关系。只要行为人通过公开荐股及相应的市场反向操作非法获利且情节严重，即构成对市场的操纵行为。

（4）关于非法获利。因“抢帽子交易”对于证券市场的操纵与影响更偏重于推断，难以直观准确衡量，其社会危害性也更偏重于对投资者权益的侵害，故“抢帽子交易”构成犯罪一般以实际获取非法利益为前提。在行为人预先买入—公开荐股—事后抛售—未获利益的情形下，可以反向推断证券市场未按抢帽子交易者的预期进行变化，市场投资者的资本配置行为未受到“公开荐股”的显著影响，由此可以说明其未对市场形成操纵，一般不宜认定为犯罪。当然，行为人“抢帽子交易”未获利益，但其通过“公开荐股”向市场发布了重大虚假信息，造成投资者重大损失或市场波动等严重后果的，应当以编造并传播证券虚假信息罪论处。如果行为人编造并传播证券交易虚假信息，引起证券市场波动，同时实施“抢帽子交易操纵”从中获利的，应按刑法理论上的牵连犯“从一重罪处断”，即对行为人以操纵证券市场罪定罪处罚。

4.本案构成操纵证券市场罪

“抢帽子交易操纵”行为必须达到情节严重，才能构成犯罪。关于“情节严重”的规定，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（2001年4月8日）第32条规定，操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）非法获利数额在50万元以上的；（2）致使交易价格和交易量异常波动的；（3）以暴力、胁迫手段强迫他人操纵交易价格的；（4）虽未达到上述数额标准，但因操纵证券、期货交易价格，受过行政处罚2次以上，又操纵证券、期货交易价格的。

本案中，朱某某公开荐股所依托的媒体系上海第一财经“谈股论金”节目，收视率稳定保持在1.5%上下，在证券节目中排名靠前，作为第一财经证券类品牌节目，始终保持着高涨的人气，被普通投资者称为“股民之家”。第一财经频道在上海等长三角城市实现全网覆盖。朱某某在公开推荐上述15只股票之后的一个交易日内，除一股之外，另14只股票涨幅明显，最高涨幅为0.37%—10.04%；15只股票的交易量均比前5个交易日有明显增加，为前5个交易日平均成交量的109.60%—704.41%。因此，可以认定朱某某的公开荐股行为已经对上述15只股票的交易价格和交易量产生了实质和现实的影响。中国证监会认定，朱某某荐股次日涉案股票交易价量明显上涨，偏离行业板块和大盘走势。

综上，被告人朱某某作为证券公司从业人员，违背有关从业禁止的规定，预先买卖或者持有相关证券，并于当日或次日在电视节目中通过详细介绍股票标识性信息、展示K线图或明示股票名称、代码等明示或暗示的方式，对其预先买入的涉案15只股票作出公开评价、预测及投资建议，再于节目在上海电视台首播后1至2个交易日内抛售相关股票，影响相关股票交易价格与交易量，通过短期内的市场波动获取非法利益，涉案期间交易金额累计4 000余万元，非法获利70余万元，其行为已构成操纵证券市场罪。