1.刑法介入的必要性

虽然2014年12月18日中国证监会《私募股权众筹融资管理办法（试行）》首次明确了股权众筹的监管主体，即通过中国证券业协会对股权众筹实行自律管理，实践中，也基本确立了股权众筹属于证券法规制的证券范围；但由于《证券法》尚未修订，相关行业规则迟迟未出台，导致股权众筹行业不可避免地继续处于监管缺失、规制不力状态，而在法律的灰色地带容易诱发、滋生各类风险，包括多种形态的刑事风险。此时，作为调整社会关系的最后一道防线，刑法有必要担负起辨识犯罪、保障投资者合法权益、维护社会秩序的职责，应当将股权众筹这一互联网金融业态纳入视角，加以规制。

2.刑法介入的限度

股权众筹在我国仍处于探索与起步阶段，其本身对于减少大众创业创新平台、促进生产与需求对接、加快传统产业与新兴产业融合速度、助推经济新发展等方面均有重要意义。^[17]作为互联网金融的一种新兴运营业态，其本身发展也需要一定程度的宽容环境和容错空间。而刑法所具有的作为其他部门法的补充法和最后保障法定位，决定了刑法不应直接进入监管规制的前台一线。刑法如何摆正其位置，做到既有效打击犯罪、维护金融秩序，又不妨碍或者扼杀互联网金融创新，应如何把握刑法介入的限度？笔者认为，应在切实贯彻宽严相济刑事政策、加强具体制度的调整等方面综合着力。

3.具体制度的调整

（1）切实贯彻宽严相济刑事政策。根据经济社会的发展和形势变化，审时度势，注重实现法律效果和社会效果的有机统一。对于罪行严重、社会危害性较大的犯罪，应当从严惩处，有效震慑犯罪分子，达到遏制犯罪、预防犯罪的目的。而对于情节较轻、社会危害性教小的犯罪，可以依法从轻、减轻处罚；对于情节显著轻微、危害不大的行为，可以不作为犯罪处理。此外，对于“边缘案”“踩线案”、罪与非罪一时难以划清的案件，要从有利于促进企业生存发展、有利于保障员工生计、有利于维护社会和谐稳定的高度，依法妥善处理。特别对于涉及企业、公司法定代表人、技术人员因政策界限不明而实施的情节轻微的犯罪，更要依法慎重处理。^[18]可借鉴2010年5月7日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定精神，对于股权众筹融资，若主要用于正常生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

（2）修订相关配套法律文件。就刑法而言，非法集资类犯罪保护的客体往往是国家的经济管理秩序及其社会公众、法人的合法财产权益，在不侵犯该客体的情况下，通过正当途径募集资金用于货币、资本以外的生产经营，应属合理集资行为。股权众筹在一个相对公开的平台上基于企业或项目的创办进行投融资，其募集资金的用途用于生产经营而非进行资本再生性投资，不应纳入“非法”的范畴。在调整《证券法》、放开公开发行证券后，应当配套修订《刑法》及最高人民法院司法解释等配套法律监管文件，使股权众筹平台真正具有合法的法律地位。针对我国法律中有限合伙企业股东人数上限为50人规定，在非互联网模式下，因公司进行披露的成本较高，并且成本随股东人数增加而增加；但互联网金融及诚信公示制度的建立、工商手续的简化、股东数量的增加对披露成本的影响微乎其微，减少了公司进行披露的成本，从该角度出发，股东数量可以突破股份有限公司股东200人的上限。^[19]

（3）明确相关罪名界限。我国法律规定的非法集资罪、擅自发行股票罪等的表述过于简单，可解释空间太大，导致司法实践中非法集资类犯罪会超越其本身的调整范围，在打击非法集资类犯罪时，也打击了不属于其调整范围的其他资金募集行为。擅自发行股票，公司、企业债券罪相关司法解释中规定的“向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票”的可解释空间较大，股权众筹很可能被囊括其中，面临刑事制裁的风险。应进一步规范解释，详细规定不特定对象的定义并列举变相发行股票的方式，让众筹者有章可循。在现有法律法规的基础上，通过特殊法规对众筹融资模式的准入条件进行限制，如：规定项目上限必须具备证监会的审核意见；筹资规模占项目总规模的比例；项目发起人的条件以及是否需要提供担保；等等。为此，在互联网金融、微型金融推动金融变革的时代下，相关犯罪的界限需明确，调整范围需缩小，罪名表述需具体，才能给股权众筹等金融创新以合理的发展空间。

【注释】

[1]贺卫　上海市黄浦区人民检察院检察长，同济大学法学院博士研究生；李进　上海市黄浦区人民检察院检察七部检察官助理。

[2]何欣奕：《股权众筹监管制度的本土化法律思考——以股权众筹平台为中心的观察》，《法律适用》2015年第3期。

[3]壹零财经、壹零数据：《众筹服务行业白皮书（2014）》，中国经济出版社2014年版，第1页。

[4]上海市互联网金融行业协会编：《上海互联网金融发展报告（2015）》，上海交通大学出版社2015年版，第47页。

[5]壹零财经、壹零数据：《众筹服务行业白皮书（2014）》，中国经济出版社2014年版，第15页。

[6]孙潇潇：《网络众筹尝试融资新渠道》，《中国证券报》2014年3月18日。(www.daowen.com)

[7]壹零财经、壹零数据：《众筹服务行业白皮书（2014）》，中国经济出版社2014年版，第23页。

[8]邱勋、陈月波：《股权众筹：融资模式、价值与风险监管》，《新金融》2014年第9期。

[9]邱勋、陈月波：《股权众筹：融资模式、价值与风险监管》，《新金融》2014年第9期。

[10]邱勋、陈月波：《股权众筹：融资模式、价值与风险监管》，《新金融》2014年第9期。

[11]姜涛：《互联网金融所涉犯罪的刑事政策分析》，《华东政法大学学报》2014年第5期。

[12]张小涛、岳文华、张学峰：《中国股权类众筹发展的制约因素及风险研究》，《河南科学》2014年第11期。

[13]杨东：《股权众筹的法律风险》，《上海证券报》2014年7月31日。

[14]董安生、刘庆：《论股权众筹合法化的前置性规则构建》，《中国物价》2015年第2期。

[15]李有星、李延哲：《股权众筹的逻辑困境与突破》，《上海证券报》2014年12月24日，第A01版。

[16]李钰：《众筹业务法律解读》，《金融理论与实践》2014年第11期。

[17]任晓聪、和军：《我国众筹融资的现状、问题及进一步发展的建议》，《理论探索》2016年第2期。

[18]最高人民法院刑二庭：《宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻》，《人民法院报》2010年4月7日，第006版。

[19]李有星、李延哲：《股权众筹的逻辑困境与突破》，《上海证券报》2014年12月24日，第A01版。