经营型风险是指企业在实施股权众筹的经营中,因经营者的经营不当可能引发刑事犯罪的风险。主要有以下几类:
1.非法吸收公众存款罪
根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定,(1)就“未经主管机关批准”的要件而言,股权众筹的模式最初确实未经主管机关批准。(2)就“通过媒体等方式进行推介”的要件而言,股权众筹所釆用的是通过互联网的方式向公众展示融资公司与项目进而进行融资,虽不属于“媒体、推介会、传单、手机短信”的方式,但是该条的“等”字作为兜底条款应当包括互联网这种传播更为广泛、涉及公众更多的推广模式。(3)针对承诺固定回报的要件,理论上存在两种理解:一是认为不能以股权作为回报;二是认为可以以股权作为回报,但不能对股权承诺固定回报。若采用第二种观点,可采用“预期收益率”的措辞,但是不保证绝对的固定回报;若采用第一种观点,则股权众筹符合“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”的要件。(4)针对“向不特定对象吸收资金”,股权众筹最大的特征就是通过互联网向社会公开宣传进行融资,目前股权众筹平台实行会员实名认证制,也即平台项目并非向所有公众公开,规避了不特定对象这一要件。但综上所述,四个要件中股权众筹模式满足三条,并且第四条也属于运用策略规避的模式,这在一定程度上使其运营模式与非法集资罪的行为具有同一性,具有触及非法吸收公众存款的法律红线的风险。
2.集资诈骗罪
众筹平台承担线上创业项目的审核、展示和披露职责,平台必须确保投融资双方进行实名认证,对用户信息的真实性进行必要审核,并且对项目的合法性进行必要审核。在实际股权众筹操作过程中,不乏一些不法分子利用一些新奇的想法或者创意,草拟一份项目策划书甚至注册一个空壳公司便在众筹平台上进行融资,如果众筹平台对融资的项目没有进行审核而导致投资者的利益受到损害,众筹平台可能也会脚踩集资诈骗的红线。现实中的股权众筹平台分为两类:一类是单纯的中介平台,仅仅为融资者与投资者搭建一个接触的平台;一类是为融资活动提供担保服务的股权众筹平台,如果出现融资方诈骗的行为,股权众筹平台也应承担相应的保证责任,甚至有触及集资诈骗的法律风险。
3.洗钱罪(www.daowen.com)
洗钱罪是指为明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,却提供资金账户,或协助变现,或通过其他方式协助资金转移等行为。最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定,若无正当理由协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的均属于洗钱罪中的“明知”的情形。即,在股权众筹中,如果投资者的钱来源是上游7类犯罪所得及其产生的收益,那么融资者如果明知投资者的款项为上列非法所得却利用投资者的款项进行融资,即具有涉嫌洗钱罪的法律风险。因为目前国内的股权众筹平台正在尝试采用打包的方式,将几个不同公司的融资项目打包进行投资以分散投资者的风险,容易造成投资者的资金在股权众筹平台多次划转的情形。如果投资者的资金来源为上游7类犯罪所得及其产生的收益,则即使融资者在自己不知情的情况下借助股权众筹的平台频繁划转投资者的款项,亦会使融资者具有涉嫌洗钱罪的法律风险。[11]
4.侵犯公民个人信息与知识产权类犯罪
目前,中国证券业协会制定的《私募股权众筹融资管理办法(试行)》(简称《办法》)规定,融资者需进行实名认证,并且股权众筹平台需要对融资者的信息真实性以及项目进行审核并存档。虽然《办法》中规定了平台具有保护融资者隐私的义务,非因法定原因不得泄露投资者的相关信息,但若出现不法平台将融资者的公司信息或项目信息透露给其他方的情形,或者不法平台对于融资者的创意和项目自主占用,[12]企业可能存在侵犯知识产权犯罪、侵犯公民个人信息罪等犯罪的法律风险。
5.职务型犯罪
主要表现为挪用或占用投资者资金行为。股权众筹平台开展运营,接受发起人提交的项目计划书后,经过对发起人身份、项目内容的审核,评审认为合格后,即将项目上线推广、接受融资。在规定时间内若达到预设金额即视为融资成功,平台应在收取一定比例的服务费用后,将所筹资金按项目进度或固定比例分批汇给发起人。若未达到预设金额,平台不收取任何费用,所融资资金返还投资者。此中所涉资金流转,可能会存放在平台账户,若平台运营者起意挪用或占为己有,则可能涉及触犯挪用资金、职务侵占犯罪。
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