从事或主要从事非法发放贷款行为，能否按非法经营罪定罪处罚，还需研究其是否属于《刑法》第225条第5项“其他严重扰乱市场秩序”的行为。近年来，最高司法机关根据司法实践情况，对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”做了解释。这些解释可以分为三种情况：一是违法经营特定产品，如：出版、印刷、复制、发行非法出版物；在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或销售明知是添加有该类药品的饲料等。二是未获得特定的行政许可从事经营活动，如：违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动；未经国家批准擅自发行、销售彩票；违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动等。三是其他非法经营活动，如：违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利；违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金等。

很显然，司法机关并没有将所有违反国家规定的非法经营行为都纳入刑法的调整范围，而是仅对部分“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的刑事责任进行了明确。一方面，由于市场行为的多样性与复杂性，对非法经营行为不可能都纳入刑法的调整范围；另一方面，基于刑法规范最后性、严厉性等特点，司法解释需对入罪的非法经营行为有所甄别。可以认为，不论对行为人经营特定产品的行为还是未经许可从事经营活动的，司法解释都对行为性质、危害后果、惩罚必要性等做综合判断、权衡之后，只将严重危害市场经济秩序的非法经营行为解释为犯罪。从司法实践看，除法律（包括司法解释）明确规定的非法经营行为之外，实践中对危害后果严重、未取得许可证非法经营的行为，也通常认定为非法经营罪，比如：对非法从事外派劳务的行为，^[41]利用非法外挂程序替游戏玩家代练升级并从中牟利的行为，^[42]在无规划审批手续情形下搭建违章建筑并对外招商的行为^[43]，非法经营燃气的行为^[44]等。可以认为，对“其他严重扰乱市场秩序的”非法经营行为的判断一般要坚持下列三个标准：一是要采取同等判断法则，即兜底条款所能涵盖的行为范围应该在本质上等同于《刑法》第225条非法经营罪明确规定的其他行为类型，属于违反国家规定的经营活动；二是违背重大利益法则，非法经营行为都应该严重影响国家正常生产、经营秩序，影响人民群众生命财产安全；三是此种行为在一定区域内具有普遍性，民事制裁和行政处罚效应不足，有动用刑法惩罚的必要。

非法发放贷款行为，符合上述三个判断法则。一是非法发放贷款行为符合同等判断法则。《刑法》第225条第3项规定了“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务”。发放贷款与从事资金支付结算类似，都属于银行的业务类型之一；两者又与证券、期货、保险业务，同属于金融业务活动。《商业银行法》第2条规定，商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。当前，根据社会经济发展的需要，我国非金融机构也可以从事部分金融业务，如网络支付、预付卡的发行与受理、银行卡收单等。非金融机构从事金融业务，是以获得业务许可为前提的。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事金融业务。在我国，发放贷款属于银行的主要业务种类，其他非银行金融机构未获得中国人民银行批准，不得从事贷款业务。因此，从重要性角度比较，非法发放贷款行为的危害性不亚于非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务。二是非法发放贷款行为的社会危害性较为严重。如前文所说，非法发放贷款行为不仅危及金融秩序安全、危及经济安全，也侵犯人民群众合法权益，已成为诱发社会不稳定的重要因素。三是有动用刑法惩罚的必要性。当前，以高利贷为主要表现形式的非法发放贷款行为，在一定区域内具有普遍性，且行政处罚效果不佳。以高利贷为关键词，在中国裁判文书网全文检索：2013—2017年，浙江省近5年审理有关高利贷的刑事案件分别为178件、202件、159件、264件、220件，审理有关高利贷的民事判决分别为497件、779件、596件、848件、856件。^[45]与高利贷有关的民事案件和刑事案件逐年增加，意味着高利贷问题没有得到有效控制。另据银监会披露的消息：2014年以来，非法集资问题日益严重，发案数量、涉案金额和参与集资人数大幅上升。涉及全国近90%的地市州盟，并从东部地区快速向中西部扩散，投资理财、非融资性担保、P2P网络借贷、农民专业合作社等领域涉嫌非法集资问题严重，大案要案高发。^[46]P2P网络借贷恰恰是非法发放贷款行为的主要表现形式之一。基于民间借贷迅速发展，以暴力催收为主要表现特征的非法活动愈演愈烈，严重扰乱了经济金融秩序和社会秩序，妨碍了正常金融活动的健康发展。中国银保监会等部门于2018年4月印发了《关于规范民间借贷行为危害经济金融秩序有关事项的通知》，进一步强调了“未经有关机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或者以发放贷款为日常业务活动”。在非法发放贷款行为愈演愈烈且屡禁不止的情况下，运用刑事手段惩治非法发放贷款行为是必要的。

需要特别指出的是，对非法发放贷款行为按照非法经营罪定罪处罚，不违背罪刑法定原则的要求。罪刑法定原则从来不禁止司法者根据实际情况的需要，对法律条文的含义做符合法条处罚原则或者处罚目的的解读。因为，随着社会生活条件的变迁，法律的明确规定可能不能很好地适用于具体案件。每当遇到此种情况，司法者要在坚持法治原则的前提下，运用适用法律技巧对法律条文作妥当解释。正如有论者所说，所谓司法上的犯罪化，实际上是因为社会生活事实的变化在刑法条文可能具有的含义内，对刑法做出同时代的客观解释的结果，是刑法真实含义不断变化的结果。罪刑“法”定而非“立法者”定，虽然立法者的原意可能不变，法条文字也未曾更改，但社会生活事实的变化必然导致法条含义的变化。所以，只要司法上的犯罪化并不背离法文的客观含义，即使违背了所谓立法原意，也应认为符合罪刑法定原则。^[47]因此，对非法发放贷款行为，按照非法经营罪定罪处罚是合适的。

【注释】

[1]缐杰　最高人民检察院法律政策研究室副主任，全国检察业务专家；宋丹　最高人民检察院法律政策研究室检察官，武汉大学法学院博士研究生；杨建军　最高人民检察院法律政策研究室检察官，法学博士。本文系最高人民检察院检察理论研究所重点课题“互联网金融犯罪的刑法规制边界研究”（GJ2017B12）的阶段性成果。

[2]1991年，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。2015年，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。

[3]杨临萍、姚辉、韩延斌、王林清：《<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》，《法律适用》2015年第11期。

[4]余欢故意伤害案是典型的因高利贷引发的恶性案件。2017年6月，山东省高级人法院以余欢犯故意杀人罪，判处有期徒刑5年。详见山东省高级人民法院刑事附带民事判决书，案号（2017）鲁刑终151号。

[5]2018年，全国人大代表厉莉建议刑法分则中增设非法放贷罪，载央视网，http：//jingji.cctv.com/2018/03/07。2015年，全国人大代表胡子敬建议，将高利贷行为明确入刑，在非法经营罪的条款中增加高利贷的相关内容，使其名正言顺地成为法律条款。

[6]陈泽宪：《高利贷犯罪探讨》，《政治与法律》1987年第2期。

[7]何炜玮：《合会的法律定位》，《福建广播电视大学学报》2005年第3期。

[8]湖南省高级人民法院驳回申诉通知书，（2015）湘高法刑监字第123号。

[9]刘伟：《论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性》，《法学》2011年第9期。

[10]胡启忠：《放贷型高利贷治罪的三个焦点问题研判》，《金融法学家（第五辑）》2013年第12期。

[11]陈庆安、罗开卷：《民间高利贷刑法规制的困境与路径选择》，《广东社会科学》2015年第4期。

[12]张勇：《高利贷行为的刑法规制》，《江西社会科学》2017年第7期。

[13]李腾：《论民间高利贷不应司法犯罪化》，《法学杂志》2017年第1期。

[14]费晔、潘庸鲁：《非法发放贷款不宜以非法经营罪论处》，《人民法院报》2012年7月11日，第006版。

[15]潘云波、周荃：《对当前审判涉高利贷金融案件的反思——以上海市第二中级人民法院2011年审结案件为例》，《南方金融》2012年第7期。

[16]吕晖蓉：《从“温州现象”看我国金融垄断》，《浙江金融》2012年第1期。

[17]《<P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案>答记者问》，http：//www.cbrc.gov.cn/chinese/home/doc View/CD9FB09B61174083AD3CD34DC54FCC02.html，2018年8月6日访问。

[18]王国刚、张扬：《互联网金融之辨析》，《财贸经济》2015年第1期。

[19]袁继红：《民间融资中隐性高利贷的反思与治理》，《金融与经济》2014年第2期。

[20]郭树合、扈炳刚：《涉高利贷刑案频发亟待重视》，《检察日报》2016年6月14日，第003版。

[21]李勇：《金融衍生与金融风险——从技术危及到政治危及》，《马克思主义与现实》2016年第3期。

[22]夏伟亮、王利维：《金融危机前后国际金融监管体制改革的趋势、经验与启示》，《华北金融》2017年1期。(www.daowen.com)

[23]武长海：《论互联网背景下金融风险的衍变、特征与金融危机》，《中国政法大学学报》2017年第6期。

[24]刘宪权：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第259页。

[25]黄宝耀、范君：《胡铁平擅自设立金融机构案——擅自设立金融机构的行为如何适用法律》，《法律适用》2000年第2期。

[26]黄晓文、金轶：《本案构成擅自设立金融机构罪》，《人民检察》2000年第2期。

[27]国家检察官学院课题组：《P2P网络借贷平台异化的刑事规制》，《国家检察官学院学报》2018年第1期。

[28]施坚轩：《2016年度上海金融检察白皮书发布：涉众类非法集资案多发互联网金融刑事风险上升》，《上海人大月刊》，2017年第8期。

[29]陈伟、郑自飞：《非法吸收公众存款罪的三维限缩——基于浙江省2013—2016年397个判决样本的实证分析》，《昆明理工大学学报（社会科学版）》2017年第6期。

[30]叶良芳：《P2P网贷平台刑法规制的实证分析——以104份刑事裁判文书为样本》，《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2008年第1期。

[31]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第780页。

[32]张明玖、李树：《民间借贷行为规制的偏失与矫正——以非法集资规制为例》，《社会科学家》2017年第8期。

[33]河北省石家庄市中级人民法院刑事裁定书，案号（2013）石刑终字第00334号。

[34]湖北省武汉市江汉区人民法院刑事判决书，案号（2003）汉刑初字第711号。

[35]全国人大法工委刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第6页。

[36]肖中华：《刑法目的解释和体系解释的具体运用》，《法学评论》2006年5期。

[37]周宜俊：《经济违法行为的刑法介入研讨会纪要》，游伟主编：《华东刑事司法评论》（第7卷），法律出版社2004年版，第306页。

[38]周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第359页。

[39]北京市高级人民法院民二庭：《关于当前商事审判中需要注意的几个法律问题》，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4ac0fb810102vgi3.html，2018年6月3日访问。

[40]中国互联网金融协会：《关于防范变相“现金贷”业务风险的提示》，资料来源：http：//www.nifa.org.cn/nifa/2955704/2955770/2972735/index.html，2018年6月12日访问。

[41]山东省泰安市中级人民法院刑事判决书，案号（2008）泰刑二终字第31号。

[42]参见《最高人民法院公报》2012年第2期。

[43]北京市第二中级人民法院刑事判决书，案号（2012）二中刑初字第573号。

[44]上海市浦东新区刑事判决书，案号（2013）浦刑初字第3203号；上海市青浦区刑事判决书，案号（2013）青刑初字第705号。

[45]据2018年6月13日中国裁判文书网的显示，浙江省是我国高利贷案件最多的省份。

[46]参见《中国银监会办公厅关于进一步做好防范和处置非法集资工作的通知》。

[47]张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，《法学家》2008年第4期。