以上海知识产权犯罪案件为例，2015年和2016年知识产权犯罪案件缓刑率达到85%和73.8%，分别位列四地缓刑率第一及第二。上海又有着较为完善的司法环境，因此，有基础探索禁止令的适用，避免非监禁刑执行的形式化，充分发挥非监禁刑刑罚功能。

1.加快立法建设，从根本上解决禁止令适用难

目前，“两高”对食品犯罪、药品犯罪、家庭暴力犯罪、性侵害未成年人犯罪都出台过相关解释。（1）在食药品领域，《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，规定了对符合刑罚规定适用缓刑的食品、药品犯罪，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事食品、药品生产、销售及相关活动。《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》中也指出，在对地沟油犯罪定罪量刑时，对依法必须适用缓刑的，一般同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事与食品生产、销售等有关的活动。（2）在保护未成年人方面，《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》规定，人民法院对实施家庭暴力构成犯罪被判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子，为了确保被害人及其子女和特定亲属的人身安全，可以依照刑法第38条第2款、第72条第2款的规定，同时禁止犯罪分子再次实施家庭暴力，侵扰被害人的生活、工作、学习，进行酗酒、赌博等活动；经被害人申请且有必要的，禁止接近被害人及其未成年子女。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》针对性侵害未成年人的犯罪分子被判处刑罚同时宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事与未成年人有关的工作、活动，禁止其进入中小学校区、幼儿园园区及其他未成年人集中的场所，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外。此外，最高法院还公布过多个适用禁止令的未成年人犯罪指导案例。食药品安全和未成年人健康作为社会高度关注的热点问题，对两者的侵害行为始终是当下司法严厉打击的对象，禁止令则是刑事惩处机制深化发展的结果；而知识产权犯罪作为新兴的犯罪类型，在我国经济高速发展和构建经济全球化的今天也是刑法重点打击对象，同样有必要考虑施加禁止令的必要性。于2017年3月发布的《国务院关于新形势下加强打击起凡知识产权》（国发[2017]14号）中，着重强调打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作是为了保障国家知识产权战略的深入实施，维护市场的公平竞争。第10条明确要加快法规和标准制修订。推动修订完善刑法或相关司法解释有关知识产权犯罪的条款，加大处罚力度，完善定罪量刑标准，加强刑法与其他法律之间的有效衔接。因此，无论是立法技术还是政策背景，知识产权犯罪的量刑标准都亟待完善，禁止令也应当作为一项惩罚知识产权犯罪的有力手段建章立制，规范禁止令的具体适用、操作执行和违反后果。建议参考食药品刑事犯罪司法解释，规定：对符合刑罚规定适用缓刑的知识产权犯罪，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内在被判知识产权犯罪行为所属行业从事生产、销售及相关活动。

2.科学界定被告人的人身危险性

禁止令适用于被判处管制和缓刑的犯罪分子，其目的之一是为了防止再犯，因此适用禁止令的前提之一是存在再犯可能性，而再犯可能性又与人身危险性挂钩。时任最高人民法院副院长张军在谈对被告人适用禁止令的问题时提出：“人民法院要根据犯罪分子有无再次危害社会的人身危险性决定是否使用。对罪行虽然比较严重，但是几乎没有再犯可能的，就不需要，也不应当决定适用禁止令。”如何科学界定被告人的人身危险性，需要具体案件具体分析，从被告人的犯罪行为具体出发，结合犯罪行为的性质和案情，以及被告人的性格特征、前科、涉案执业特点、生活来源等综合评判。犯罪行为的性质和案情需要考虑被告人的犯罪动机、犯罪故意、是否共同犯罪、悔罪认罪等情况；性格特征涉及家庭状况、财产状况、道德品质、社会交往情况等多方面；虽然累犯不能被宣告缓刑，但是禁止令适用的量刑较轻的被告人存在有前科的情况，而前科劣迹可以直接对再犯可能性及再犯类型作出初步预测，对判断被告人对犯罪行为的依赖程度提供依据。建议对以销假为业或为主要生活来源、从业时间较长，尤其前科劣迹等情况的，特别是出售的商品涉及食品、药品或汽车油品等危害公民人身安全、社会公共安全的犯罪，判处禁止令。

3.加强公检法联动性，保障禁止令令到必行

《禁止令规定》明确，人民法院可以宣告禁止令。人民检察院在提起公诉时，对可能判处管制、宣告缓刑的被告人可以同时提出适用禁止令的建议。公安机关在移送审查起诉时，可以就应否宣告禁止令及宣告何种禁止令，向人民检察院提出意见。社区矫正机构负责执行禁止令。《禁止令规定》中虽然对禁止从事的特定活动，禁止出入的特定区域、场所，禁止接触的特定人等事项作出了列举式的规定，也都负有兜底条款，看似赋予法官一定的自由裁量，但碍于列举的情形有限，有关禁止令的成熟司法经验尚少，法官往往囿于法条，不敢擅自拓展《禁止令规定》列举情形以外的案件。公检法司应当加强联动，发挥各个环节的主观能动性，更充分履行侦查、起诉、裁判、执行职责，做好各机关间的沟通协调工作，根据上述要求积极、主动适用禁止令，保障禁止令制度落到实处。建议公检法司协作制定更为具体可行的禁止令操作指南，可以通过建立综合数据平台，整合犯罪记录、个人信用记录、工商记录、网络金融记录等大数据，侦查、核实犯罪分子的人身危险性，审查其实施犯罪行为的情况，更有针对性地宣告禁止令的禁止范围，同时可以有效管控被宣告禁止令后犯罪分子的服刑情况。让禁止令从适用到执行都找得到证据依据，找到执行抓手。在加工业、零售业等犯罪集中的行业，依靠行业协会的力量，建立禁止、限制从业人员黑名单，禁止犯罪分子再次进入该行业，发挥行业协会规范从业人员的职能。(www.daowen.com)

【注释】

[1]房长缨　上海市人民检察院第三分院知识产权处处长，检察官，上海市优秀公诉人；吴晓峰上海市人民检察院第三分院知识产权处检察官助理，法学博士；张婷婷　上海市人民检察院第三分院知识产权检察官助理。

[2]刘君：《加强经济犯罪的财产刑适用探究》，顾肖荣主编：《经济刑法》（第4辑），上海人民出版社2006年版，第38页。

[3]储国樑、叶青主编：《知识产权犯罪立案定罪量刑问题研究》，上海社会科学院出版社2014年版，第164—165页。

[4]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社2012年版，第498页。