销售金额（未销售时的货值金额）既是构罪标准，也是刑度标准。根据之前对统计图表的分析和横向比较，可以看出上海的销售金额对于量刑存在一定的适用偏差。目前主要问题在于：降低量刑幅度处理的现象比较普遍，没有一个明确的适用规则；无论实刑还是缓刑，刑期较其余三地相比普遍偏短，刑法的威慑作用明显不足。造成这种现象的原因是多方面的，笔者认为主要有以下两个因素。

1.未销售时的“货值金额”认定方式存在争议

近两年上海地区现有销假类知识产权犯罪案件中未实际销售的案件占比在七成以上，但对于“未销售的货值金额”如何计算，相关司法解释没有明确规定。依照司法实践和上海市相关规定，对于未销售的货值，首先是按照已销售的实际价格认定；在不能查明实际销售价格或者没有销售的情况下，则按照标价计算；再次，既没有实际销售价格又没有标价的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。而现实中由于犯罪分子逃避打击、经营模式等原因，多不会记载进出账情况，也不会对商品进行明码标价，该类案件的货值多以市场中间价格认定，但以市场中间价格为标准的计算方式存在诸多争议。该种计算方式掩盖了犯罪分子的本来意图：售假者是与购买者存在共同默契“知假买假”，以假货市场的通行价格进行买卖，还是售假者意欲以假乱真，将假货当做真货售卖？这种不管主观故意而一刀切的计算标准必然导致量刑的不公正。因为现有案件中侵权产品与被侵权产品实际价值相差悬殊，特别是假冒奢侈品的产品与正品之间的售价更是差别极大，如果以市场中间价格计算，量刑时多难以选择适当的刑罚。因此，在现有未销售的货值认定标准存在缺陷、难以准确衡量侵权物品的真实价值的情况下，法官往往以未销售构成未遂从而从轻或减轻处罚，通常做法就是降低量刑幅度。这样虽然一定程度上解决了价格认定虚高的问题，保证了量刑结果的基本公正，但也可能走向另一个极端，即对按照市场价格标准认定的待售案件不加区分，一概依照未遂情节降低量刑幅度处理，导致量刑未能做到“当宽则宽当严则严”，而是有向过宽化处理的趋势。

2.已售和待售的认定“数额巨大”标准混同，难以体现量刑差异化(www.daowen.com)

根据2004年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条、2011年“两高”、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条，销假案件中的已销售金额或者待销售货值达到25万元，均应认定为《刑法》第214条规定的“数额巨大”，依法应在3年以上7年以下有期徒刑处罚。知识产权犯罪案件中的侵权产品尚未销售，刑法适用上主要产生两个后果：一是其构成刑法上的未遂情节，依法应当从轻、减轻处罚。二是没有实际销售数额，其货值金额认定存在多种计算途径，且因待售情况下侵权产品未实际进入流通流域，对知识产权的法益损害相对已经销售的情况是较轻的；而已经销售的情形是一种犯罪既遂的状态，对于知识产权的危害性也明显更大。对于已经销售和尚未销售无论从犯罪构成还是社会危害性的角度来看性质截然不同的犯罪情节，却规定了相同的量刑标准，明显是不合适的。

在立法解释存在瑕疵的情况下，如果将已售和待售的情况不加区分地同等适用同一个量刑幅度，将造成明显的罪刑失衡。因此，上海地区的法院多在法律允许的范围内对已售和待售的知识产权犯罪案件做技术性处理，如对于待售超过25万元的案件以构成未遂作为依据，降低一个幅度量刑，只有个别待售金额特别巨大的案件（占比3.8%）在3年以上7年以下的幅度内量刑。但是与外地法院相比，上海的判决在考虑待售案件的量刑适当性的同时，在一定程度上可能走向另一个误区，即对于货值25万元以上的待售知识产权犯罪案件片面扩大了降格处理的案件范围，两年间上海有96%以上的此类案件做了降格处理；在降格处理的同时，这类案件的处理也过于轻缓化，即给予更多缓刑、处以更短刑期。这固然有考虑其他法定、酌定减轻情节的原因，但不容否认的是，已售和待售认定“数额巨大”标准相同，要求法院在法定的量刑标准不科学、不规范的情况下做出适当的判决是有难度的，对于法院公正量刑必然是一个重要的消极因素。