1.高自首率多源自对刑罚轻缓化的期待

刑法法定量刑情节中自首情节是最常见的形态。在此，有必要就自首以及认罪对量刑的影响程度进行分析。虽然不能说自首是刑罚轻缓化的必要条件，但必须承认自首这一法定量刑情节对于法官而言必然是需要重点考量的量刑标准。如果以数据说话，具体到近两年上海知产刑事案件样本，可以发现知识产权犯罪案件具有自首情节的占有相当比例：在取样样本中，2015年的77件知识产权犯罪案件中有28件构成自首，自首比例为36.4%；2016年的114件案件中有38件构成自首，自首比例为33.3%。

侵犯知识产权的犯罪分子自首比例较高，主要基于以下原因：首先，在该类案件中因为多存在假冒、制造、销售侵权商品的流通行为，被告人多开设实体店铺、工厂或者网店进行非法活动，同时租赁仓库用于堆货，在这种情况下犯罪嫌疑人多被公安人员当场抓获，或者在案发后主动至公安机关投案。因为犯罪嫌疑人对于自己侵犯他人知识产权的行为认识比较明确，而且也有被查扣的侵权物品等客观证据，因此大都会主动供认自己的犯罪事实。其次，再从社会预期角度分析：主动投案、交代罪行的行为，既表明其认罪悔罪的心理态度，也反映出希望得到从轻、从宽刑事处罚的正常心理。不容否认的事实是，相当数量的犯罪嫌疑人、被告人主动投案的目的就是在于期待对其从轻、减轻处罚直至缓刑，实践中能否判处缓刑是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼各个阶段最关心的问题。而法律的设定须符合一定的社会预期，法官在最终裁量时，不可避免地会考虑如何恰当地回应社会预期。

2.自首作为法定情节，法官对此具有较强的可操作性

自首情节作为法定的从轻、减轻和免除处罚情节，在刑法中有明确规定，而在最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》、上海市高级法院《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》（简称《实施细则》）中对于自首有更加明确的具体规定。以《实施细则》为例，综合考虑自首的动机、时间、方式等，可以减少基准刑的20%—40%、10%—30%、30%以下等数档幅度，其中犯罪较轻的甚至可以减少基准刑的40%以上甚至免除处罚。

而在知识产权犯罪案件中，如果具有自首情节则会因为减少基准刑使得量刑幅度在有期徒刑3年以下，进而处以缓刑。在此明确的司法要求背景下，现有的自首情节下的高缓刑率就是法官通过在审理案件中不断摸索、不断改进从而形成的一个可复制的稳定的量刑规律。可以说，上海地区知识产权犯罪案件由高自首率的高缓刑率，这不仅符合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人和亲友的一般心理期待，也是目前提高司法效率、节约司法资源的重要方式。但是有个现实问题不容忽视：上海知识产权犯罪案件的自首率和缓刑率在逐年提升，而同时上海地区知产刑事案件的犯罪数额和社会危害性也有逐年加大的趋势，自首下的高缓刑率是否符合刑法惩治与预防并重的原则要求？(www.daowen.com)

3.自首情节下的量刑已有失衡趋势

上海地区一定数量的知识产权犯罪案件中，公安机关依据初查线索前往犯罪嫌疑人的经营场所进行检查，当场查获大量涉嫌假冒注册商标的商品，犯罪嫌疑人也对其售假行为供认不讳，此时应当认定为当场初步查实了基本犯罪事实，犯罪嫌疑人已不符合主动投案的条件。但在此情况下，侦查人员未将嫌疑人带至公安机关做进一步询问，而是让其第二天主动至公安机关接受调查。在此情况下司法机关认定该犯罪嫌疑人具有主动投案的情形从而认定自首；此外在不少知识产权犯罪案件中，为了减少犯罪嫌疑人的抵触、对抗心理，以及要求其配合交代货源上下游的实际需要，也存在从宽认定自首的现象。量刑强调的是当宽则宽当严则严，过宽认定自首情节必然导致最终定罪量刑的失衡。

上海地区具有自首情节的知识产权犯罪案件可以达到近90%的比例是处以缓刑，这似乎符合轻缓化处理的刑事司法政策，但实际司法效果并不理想。以李某某销售假冒注册商标的商品案件为例，案发后李某某从立案至庭前会议阶段均不认罪，但在庭审阶段却全部认罪，而在一审对其处以有期徒刑3年6个月的实刑后，其又进行上诉，对之前的供述全部推翻。从整个司法过程来看，其认罪的唯一目的其实就是为了寻求缓刑。这种情况下的坦白认罪实际上并不具有认罪悔罪的意识，而现实中很多所谓自首认罪行为也有不少类似情形，客观上符合主动投案，但是主观上缺乏明确的认罪态度。虽然法院的量刑指导意见及其实施细则也将恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的情况排除在外，但实践中这一规定由于“恶意利用”难以认定而很少得到执行。法院往往将庭审前的主动认罪行为不加区分一刀切，一律认定为自首，不对具体案件情况进行个案分析，缺乏对犯罪分子的不同心理状态细致研判。设想如果通过严格量刑规则，通过减少自首情况下不必要的缓刑，降低犯罪分子过高的缓刑期待，司法机关与被告人之间不必要的量刑对抗可能性也会大大降低。

通过分析四地判处缓刑的知识产权犯罪案件中含有自首情节的比例，也可以进一步印证上海地区的案件审理似乎有落入“以自首换缓刑”的陷阱。近两年上海地区有近四成的处以缓刑的案件具有自首情节；与之对应，江苏地区的占比为23%，而北京、广东两地的占比为5%和6%。这表明上海地区法院在量刑时更多关注是否具有自首情节，而其余三地法院则会更多考量自首以外的法定或者酌定因素，尤其是北京、广东两地有近95%的缓刑案件是没有自首情节的。上海地区的法院在知识产权犯罪案件处理上更多地依据自首情节考虑量刑轻缓程度，虽可以在一定程度上统一办案标准、提高办案效率，但往往忽视了对侵犯知识产权案件的惩罚不仅要考虑刑法的威慑功能，也必须重视其对社会关系和经济秩序的修复功能，而修复功能应该是刑罚所应达到的更高层次。但令人遗憾的是，很多认定了自首情节的知识产权犯罪案件往往简单地以减低量刑幅度直至缓刑结案，过于追求结案效率而没有对被侵权人的正当利益、知识产权的必要维护予以更多关注。这种情况下的量刑是难以体现刑法应有的法律效果与社会效果良好统一的。