我国刑法学界对上述商标权刑法保护的六大问题进行了完善辨析，尽管这些“完善论”有着或多或少的有益尝试，但也存在实质性的缺陷。刑法谦抑原则、刑罚可罚原理以及主客观相统一定罪原则必须渗透在其中的罪与非罪界定中，以便在社会秩序与个人自由与私权与个人自由之间划分一个合理的界标。

1.对于服务商标的刑事法保护缺失问题完善

有学者基于《商标法》第4条规定，认为假冒注册商标罪的犯罪对象包含服务商标，即在同一种服务项目上，使用与他人注册的服务商标相同的商标，达到刑事立法规定的“罪量”标准的行为，也构成假冒注册商标罪。^[27]尽管本文认同此结论，但坚决反对这种观点所采用的类推解释方法。“类推”的本质是对法无明文规定事项进行“解释”，其已然超出了法律文字的文义范围，从而属于造法解释，而不属于合法解释。^[28]罪刑法定原则禁止类推解释，在刑法明文规定假冒注册商标罪犯罪对象仅为注册商标时，以罪刑法定原则的名义，将注册服务商标解释为该罪的犯罪对象，显然超出了刑法明文规定的含义。即使服务商标应被纳入商标犯罪对象的范围，也应通过刑法的完善予以补正，舍弃罪刑法定原则而对其进行类推补救实为舍本逐末。

我国当下也不乏反对将服务商标作为刑事法保护对象的观点的人。正义的基本展现是，相同的人和情形必须得到至少相似的待遇。对于相似服务甚至于相同服务的界分及主观故意的认定，只是一个技术问题，并不足以成为反对者的充分理由。对相同服务的区分，应采严格解释视域下的客观标准，即整体比较而非断章取义；对相似服务的界分，我国实践一般采取实质意义上的主观解释。相同商品或服务以2016版尼斯协定“类、组、种”中的种为准，另有名称不同但指向同一事物的也为相同商品。相同服务甚至于类似服务的难易界定，使得服务商标假冒行为的入罪化必须被审慎对待，可以推行国家进行服务商标类似或相同的界定后，相关责任人仍然继续侵权，则可以考虑纳入刑事规制的范围。商品相同或相似与否的界定，并未像服务那样难以界定，一般较为便利。但也存有此种情形下的相类似的服装和鞋，及不相类似的服装和鞋。职是之故，对相似商标上的相同商标侵权行为的入罪应当谨慎对待。

2.对商标反向假冒行为的刑事法保护缺失问题完善

商标反向假冒行为既严重损害了生产经营者及消费者的利益，也扰乱了市场竞争秩序。域外将商标反向假冒行为作为刑事法打击的范围，亦不在少数。国内诸多学者建议，应当将反向假冒行为纳入假冒注册商标罪的客观行为范畴，从而有力地打击此类严重的商标侵权行为；也有部分学者建议，鉴于假冒注册商标行为与反向假冒行为并不完全相同，故而应单独设立反向假冒商标罪。^[29]

在大部分学者赞同严重反向假冒行为入罪的同时，也有少数学者反对将该行为入罪，理由是，不应当“用大炮打小鸟”，应当对其保持宽容。^[30]毋庸置疑，反向假冒行为作为一种商标侵权行为，达到严重社会危害性程度时，刑事法的介入不是非正义的。反对者既然认为，严重之反向假冒行为的入罪化违背刑法谦抑原则，或者这种行为尚未达到应受刑罚惩罚的社会危害性程度，又如何可以解释当下的刑事立法所规制的商标犯罪的正当性。

3.关于商标混淆行为的刑事法保护缺失问题完善

本文并未对初始兴趣混淆及售后混淆展开研究，这些类型尚未在我国商标法学界取得共识，刑事法的介入时机并不成熟。反向混淆也是一种扩张后的混淆类型，上文已对其进行细致分析。传统的混淆即正向混淆，我国假冒注册商标罪折取的是正向混淆中的“双相同”型商标侵权行为，对“非双相同”型商标侵权行为并未进行规制。实际上，“非双相同”型商标侵权行为同样侵害了商标所有人的合法利益，也在相当程度上扰乱了国家的商标管理秩序以及市场竞争秩序，刑事法不予规制此类达到严重社会危害性（至少等同于假冒注册商标罪的社会危害性程度）的行为，不仅是对这类行为的放纵，亦是对正常的市场竞争秩序以及商标所有人权利的忽视。^[31]由于近似商标的认定较相同商标的认定更为复杂，故而，将“非双相同”型商标侵权行为入罪化时，必须要考虑主观故意是否具备以及是否造成相关公众混淆的可能问题。“近似”是对两个商标外在的客观描述，“混淆”是对消费者造成的客观结果。商标近似并不绝对意味着商标侵权，若因近似而易于导致混淆，商标侵权便成为事实。^[32](www.daowen.com)

一般而言，近似商标的判定需采综合方法，但最终判定标准是相关公众的混淆可能性。若行为人有合理理由相信自身的商标使用行为，并不属于仿冒他人商标或假冒他人近似商标的，刑事法即不应介入。若行为人已被明确判定为假冒他人近似商标类的商标侵权行为，而再次实施基本相同的行为，达到严重社会危害性的，则刑事法即应当介入。

4.关于驰名商标淡化行为的刑法保护缺失问题完善

我国刑法对普通商标与驰名商标平等保护。实质上，驰名商标的商誉价值远高于普通商标，对驰名商标的保护力度应强过普通商标。“对驰名商标和普通商标实行几乎同等保护，不能反映驰名商标和普通商标在社会属性上的差异，没有因应商标保护从混淆理论发展到淡化理论的国际商标保护精神。”^[33]但驰名商标的强保护需建立于，驰名商标侵权人的实际侵权产品或服务价格大致达到驰名商标的市场价格，或者驰名商标所有人的巨大商誉有受损之虞。鉴于驰名商标淡化行为的社会危害性，应当降低驰名商标侵权行为的入罪门槛，应当将具有一定社会危害性程度的驰名商标淡化行为纳入刑事法规制范围。

有学者认为，应增设淡化驰名商标罪，以保护未注册驰名商标。^[34]将驰名服务商标纳入刑法保护领域，将“非双相同”型驰名商标侵权行为以及情节严重的反向假冒驰名商标行为规定为犯罪，将驰名商标淡化行为纳入刑法调整范围。将假冒注册商标罪由“结果犯”立法模式修订为“行为犯”立法模式，这不仅符合世界立法潮流，缘于《刑法》第13条的“但书”限制，也不会不当扩大打击面；加大对注册驰名商标的保护，假冒注册驰名商标的，从重处罚或者降低“罪量”标准。^[35]对于商标犯罪之“行为犯”的立法模式应当舍弃。对于若干学者反对将驰名商标淡化行为作为犯罪行为的观点，^[36]前已述及，其理由并不成立。无论如何，对于驰名商标淡化行为而言，其达到严重的社会危害性程度时（至少可以比拟当下的商标犯罪之“罪量”标准），便应当受到刑事法的规制。

5.关于影射商标行为的刑法保护缺失问题完善

影射商标行为对于他人的注册商标所有权及未注册驰名商标人的权利造成了不当损害，侵害了后者的商誉，既是一种不正当竞争行为，也是一种商标侵权行为。字号在现代社会发挥着区别生产经营者的区别功能，而商标的主要功能便是识别功能，影射商标行为人通过将他人的注册商标或未注册驰名商标，作为自身企业名称中的字号而使用，即为一种“搭便车”或者侵犯注册商标所有权的侵权行为。相关公众若得知这种方式的使用行为，一般即有产生混淆及误认之可能；若使用人采取一定的区别措施，或许公众即不会产生混淆或误认，这也成为一种阻却违法事由。“通过对商号的统一注册和保护来实现对企业名称的保护，尽量减少商号与商标冲突。”^[37]这是一个值得推广的既减少商标侵权行为的发生，又保护商标权与商号权的可靠方法。达到严重社会危害性的影射商标行为，必须考察行为人是否属于故意侵权，若有正当理由相信自己的行为属于合法行为，则无法归罪。

有人认为，随着社会发展，可用于商品的注册商标已扩展到了集体商品和证明商标，服务商标、集体商标与证明商标皆应当受到刑事法的保护。^[38]证明商标是一种“保证商标”，一般由对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的行为主体适用于其商品或服务上，从而证明该商品或服务的原产地等特定品质。集体商标，是指供该组织成员在商业活动中使用的以团体、协会或其他组织的名义注册，从而表明其为该组织成员的标志。从严格意义上而言，证明商标与集体商标并不是一种真正意义上的商标，而是一种资格或资质显示。商标使用的对象仅仅包括商品与服务，形式上的证明商标与集体商标受到刑法保护的根本原由，仍然是因为其是一种商品商标或服务商标（以受到保护为条件）。譬如在非纯羊毛制品上使用国际纯羊毛标志的假冒行为，既侵犯了注册证明商标人的商誉以及消费者的合法利益，也严重危害了公正的市场竞争秩序，对于这种行为，直接以生产、销售伪劣产品罪定罪量刑即可。