单位内部人员构成共同犯罪时，单位内部人员不可以突破单位，而与其他单位或者自然人构成共同犯罪。单位内部人员的行为具有双重属性，一方面，其行为作为自身承担刑事责任的依据；另一方面，单位内部人员的行为聚合而形成单位行为。单位内部人员的行为在单位犯罪这一范围内，可以形成共同犯罪。但是在单位外部，对外的行为只可能是单位行为本身。因此，在复杂的单位共同犯罪中，实质存在两个层次的共同犯罪，即，外层的单位共同犯罪和内层的单位内部人员共同犯罪，相应的主从犯分析也应当从这两个层次进行展开。

复杂单位共同犯罪案件中，单位与单位或者自然人的主从犯认定，与一般的单位共同犯罪案件中的该类问题的认定方式无实质区别，关键应以主体的行为为核心，兼顾犯意提起、主体身份、投入与收益等进行综合判断。争议点在于主从犯的认定，即，对于主犯单位能否再认定单位内部人员构成主从犯。对此，存在三种理论观点：第一种观点，单位内部人员一律不区分主从犯，其作用地位的判断依附于单位的主从犯属性；第二种观点，单位内部人员可以认定主从犯，因为单位内部人员间构成共同犯罪，自然可以认定主从犯，且实践中存在不区分主从犯无法做到罪刑相适应的情况；第三种观点，对于主犯单位，其内部人员一般为主犯，但也可以对其内部人员区分主从犯，对于从犯单位，一般不再区分主从犯，因为可能会不当加重从犯单位中被认定为主犯的行为人的责任。

本文认为，在单位内部人员构成共同犯罪时，可以区分主从犯。但第一种观点也有合理之处，在单位被认定为从犯的情况下，如果在单位内部再次区分主从犯，作为主犯的行为人面临刑罚适用的困境，将会导致不利于行为人的结果，因此，在从犯单位中不宜再区分主从犯，但在主犯单位中，可以区分主从犯。

具体而言，单位被认定为主犯或从犯后，单位中的直接责任人员不必然被认定为主犯或者从犯：一是如果单位在共同犯罪中被认定为从犯，说明单位在具体犯罪中是次要、辅助地位，故该单位的成员也只能认定为从犯。需特别指出的是，单位是从犯时，应当依法对该单位内的“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”从轻、减轻、免除处罚。^[14]二是如果单位在共同犯罪中被认定为主犯，是否单位的主管人员或者直接责任人员一概是主犯？有学者认为，“如果单位是主犯的话，其直接责任人员也应是主犯”。^[15]本文认为，如果单位内部存在多个直接责任人员时，不能一概而论。

实践中的单位共同犯罪中，部分单位因参与犯罪人数众多、规模大，造成社会危害大，被认定为主犯，但该单位中的众多涉案人员，并不全是主犯，除了主要负责的主管人员外，其他的一些直接负责的主管人员和其他责任人员仅起到次要或者辅助作用，如果将被认定为主犯的犯罪单位的所有成员均认定为主犯，忽视其行为的危害大小，不区分地位、作用大小，则极有可能出现量刑不均衡的情形，违背了罪刑相适应的基本要求。此外，直接负责的主管人员、其他直接责任人员与主犯、从犯并不必然存在一一对应关系。一般而言，主管人员较其他直接责任人员在单位中起着更重要的作用，可认定为主犯；在某些特殊情况下，如果单位的直接负责的主管人员仅仅从事事务性行为，仅是按照上级命令行事，未参与犯罪的主要决策、在犯罪中也无决定资金使用等重要事宜的权力，则可以认定为从犯，以避免量刑失衡。

【注释】

[1]聂文峰　上海市人民检察院第三分院检察官，上海市优秀公诉人；刘洋　上海市人民检察院第三分院检察官助理。

[2]于志刚：《共同犯罪视野中单位因素的介入及其思考》，《北京联合大学学报》2008年第6期。

[3]石磊：《单位共同犯罪中的两个关键问题》，《法学家》2006年第3期。

[4]叶良芳：《论单位犯罪的形态结构——兼论单位与单位成员责任分离论》，《中国法学》2008年第6期。

[5]梁争：《走私罪研究》，法律出版社2013年版，第139页。(www.daowen.com)

[6]李辉：《论单位与自然人之共同犯罪》，《黑龙江政法管理干部学院学报》2003年第3期。

[7]张遂、雷建国：《论纯正单位共同犯罪及其主从犯的认定》，《牡丹江大学学报》2008年第5期。

[8]吴铭泽：《走私犯罪案件中主从犯如何认定》，《中国审判新闻月刊》2011年第63期。

[9]2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第2条规定：“对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。”

[10]陈康伯、程亮生：《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第208页。

[11]熊选国：《中国司法评论》，人民法院出版社2002年版，第77页。

[12]陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2016年版，第586页。

[13]叶良芳：《论单位犯罪的形态结构——兼论单位与单位成员责任分离论》，《中国法学》2008年第6期。

[14]申君贵：《单位共同犯罪及其刑事责任剖析》，《广西政法管理干部学报》1999年第4期。

[15]张遂、雷建国：《论纯正单位共同犯罪及其主从犯的认定》，《牡丹江大学学报》2008年第5期。