自行推定并不意味着随意推定,须从现有司法解释的规定中对犯罪对象“明知”的认定模式加以分析,在此基础上,才能归纳和提炼出自行推定的方式。现有司法解释共有数十则规定为恐怖组织,被拐卖的妇女、幼女,毒品等特定犯罪对象的“明知”设立了推定制度。总结起来主要是从严推定模式和适度推定模式两种类型。
所谓从严推定模式,是指只要行为人实施了相关危害行为,司法机关直接推定行为人对特定犯罪对象具有“明知”。之所以称为“从严”,是因为这种模式的认定反映出对某类特定对象“从严保护”或是对某类特定犯罪“从严惩治”的思想。由于这种推定模式并未在推定过程中设置任何限定条件,因而,在一定程度上是向“入罪”方向倾斜。2013年“两高”、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》对不满12周岁幼女“明知”的推定采用的就是这种模式。[7]这种推定模式体现出从严保护幼女性权利以及从严惩治性侵幼女犯罪的精神。从严推定模式优劣参半。从犯罪认定的角度分析,确实为犯罪对象“明知”的认定提供了较大便利,其弊端在于入罪倾向明显、出罪空间不足,如果运用不当,在实际适用过程中容易向严格责任的方向倾斜。正因如此,司法解释极少运用这种推定模式,现有司法解释中仅有幼女“明知”的推定一例。由于不满12周岁的幼女体貌特征较为明显,不易发生混淆,所以“两高”对之采用了从严推定模式。事实上,学界对于从严推定模式的批判早已有之。在《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》颁布之初,有学者就认为该解释第19条第2款的规定有违背主客观相一致原则之嫌。本文认为,从严推定模式并没有违背主客观相一致原则,并非严格责任。严格责任是一种不问主观过错的刑事责任,即对某些犯罪的构成不要求一般犯罪构成的主观要件,只要行为人实施的危害行为符合法律规定,或者导致了法律规定的某种结果,就可以对其起诉或者定罪处罚。[8]由此可见,严格责任制度只考量行为人的危害行为和危害结果,一概不关注和判断行为人是否具有主观罪过。从严推定模式会依据行为人的行为、举动认定其主观罪过,并结合危害行为和主观罪过追究其刑事责任。这无疑是从严推定模式与严格责任的本质区别,也是从严推定制度遵循主客观相一致原则的表现,故从严推定制度与严格责任相去甚远。
所谓适度推定模式,是指当行为人实施了相关危害行为时,司法机关须依据经验法则,根据其自身经历、案发前后的客观举动,推定行为人主观上是否对特定犯罪对象具有“明知”。之所以称为“适度”,主要是因为这种模式在出罪与入罪方面并没有明显的倾向性。较之于从严推定模式,该模式设置了诸多限定条件,即行为人的自身经历及案发前后的客观举动等因素。行为人只有符合相应的限定条件,司法机关才能认定其主观上对特定犯罪对象具有“明知”。2013年“两高”、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》对已满12周岁不满14周岁幼女的“明知”的推定即采此模式。[9]实务中,司法机关须对已满12周岁不满14周岁幼女的身体发育状况、言谈举止、衣着特征等方面进行考量和判断,方能推定行为人是否“明知”对方是幼女。由于存在这些限定条件,行为人在诉讼中具有适度的出罪空间。从犯罪认定优劣角度分析,这种推定模式优势明显、劣势较小,既能为主观罪过的认定提供便利,也不存在向严格责任倾斜的危险。当然,适度推定模式在认定程序上确为繁琐。正因适度推定模式在出罪与入罪倾向上体现出的均衡性及明显优势,该模式在司法解释中获得了普遍适用。(www.daowen.com)
需注意的是,适度推定模式中,不同犯罪对象推定中的基础事实也存在区别。现行司法解释的规定通常是以“异常情况”作为基础事实,推定行为人主观上是否具有“明知”。根据程度不同,“异常情况”可以分为明显的“异常情况”和普通的“异常情况”。例如,相关司法解释[10]用于推定假冒烟用注册商标的烟草制品的“明知”的基础事实,即“进货价格是否明显低于市场价”“销售价格是否明显低于市场价”,属于明显的“异常情况”。再如,相关司法解释[11]用于推定盗窃、抢劫的机动车的“明知”的基础事实,即“机动车手续是否明显违反规定”“是否以明显低于市场价格购买机动车”也属于明显的“异常情况”。而相关司法解释[12]用于推定恐怖组织的“明知”的基础事实以及相关司法解释[13]用于推定黑社会性质组织的“明知”的基础事实都属于普通的“异常情况”。
由此可见,现行司法解释中的推定模式及基础事实的种类,为推定犯罪对象的“明知”提供了丰富的素材和有力的依据。
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