公务员在转任与其一般的职务权限不同的其他职务之后，与转任之前的职务相关，能否成立普通的贿赂罪，在学说上存在积极说和消极说的激烈对立。^[31]

1.学说的状况

（1）积极说。^[32]认为，既便与一般的职务权限情况不同，但在收受贿赂的时点，作为公务员成立一般的收受贿赂罪（第197条等）。

积极说认为，所谓“与其职务相关”，不必然将其限定在与现在所担任的职务有关上，可以理解为是“与自己的职务相关”。第197条之三第3项（事后受贿罪）中，所谓“曾担任公务员者”，就意味着现在不是公务员的人，如果适用于现在是公务员的人的话，是违反文理的，现在担任公务员的，相比于不是公务员的人（第197条第2项）、已经不是公务员的人（第197条之三第3项），职务的公正性及对其社会的一般信赖程度更高，与对转任前的职务的公正性的一般信赖，都是侵害转任后、现任的职务公正性的一般社会信赖的根据。

（2）消极说。^[33]与此相对，消极说认为，只有认定与一般职务权限具有同一性时，才可以成立受贿罪，如果不能认定与一般职务权限具有同一性，则不成立收受贿赂罪，成立事后受贿罪（第197条之三第3项）。

消极说认为，受贿罪是保护公务员现在的职务行为的公正性以及对其的社会信赖，所谓“与其职务相关”“职务上的”，都意味着是现在担任的职务，至少是与一般职务权限具有关联性的，必须具有对价关系，在转任的场合或者退休的场合，因为在妨害过去职务的公正性及其社会一般信赖上是相同的，所以，在职务行为的一般职务权限具有同一性的场合，考虑成立事后受贿罪是有根据的。

2.判例的状况

“二战”前的大审院认为，对于公务员就其职务相关而约定贿赂，后转任其他职务的场合，即基于先前的约定而收受金钱财物，收受贿赂当时的职务与约定贿赂当时的职务不同因而不能认定收受了与公务员职务相关的贿赂，从而导致不成立收受贿赂罪，就约定贿赂的当时而言，并不欠缺约定贿赂罪的要素，即便是成立约束贿赂罪，也不成立收受贿赂罪。可见采用的是消极说的立场。^[34]

可是，“二战”后，最高裁判认为：“受贿罪是公务员就职务相关收受贿赂而成立的犯罪，公务员转任他职之后，即便是与前任职务相关而收受贿赂的场合，只要在收受当时是公务员就成立受贿罪，不应将与贿赂有关的职务是现在担任的职务作为受贿罪的要件。”可见，最高裁转而采取了积极说的立场。^[35]

[附注]

一、现行刑法中有关贿赂犯罪的规定

（受贿、受托受贿以及事前受贿）

第197条　公务员有关其职务收受、要求或者约定贿赂的，处5年以下惩役。在此场合下，接受请托的，处7年以下惩役。

将成为公务员的人，有关其将要担任的职务，接受请托，收受、要求或者约定贿赂的，在其成为公务员之时，处5年以下惩役。

（向第三者提供贿赂）

第197条之二　公务员有关其职务，接受请托，让请托人向第三者提供贿赂，或者要求、约定向第三者提供贿赂的，处5年以下惩役。

（加重受贿以及事后受贿）

第197条之三　公务员犯前两条之罪，因而实施非法行为，或者不实行适当行为的，处1年以上有期惩役。

公务员在职务上实施非法行为或者不实施适当行为，就此收受、要求或约定贿赂，或者让他向第三者提供贿赂，或要求、约定向第三者提供贿赂的，与前款同。

曾任公务员的人，在其任职期间接受请托而在职务上曽实施非法行为，或者未曾实施适当行为，并就此收受、要求或者约定贿赂的，处5年以下惩役。

（斡旋受贿）

第197条之四　公务员接受请托，斡旋其他公务员在其职务上实施非法行为或者不实施适当行为，作为其进行或已经进行斡旋的报酬而收受、要求或者约定贿赂的，处5年以下惩役。

（没收以及追缴）

第197条之五　犯罪人或者知情的第三者所收受的贿赂，予以没收。全部或者部分已无法没收的，追缴其价款。

（行贿）

第198条　提供第197条至第197条之四所规定的贿赂，或者就此进行提议或约定的，处3年以下惩役或者250万日元以下罚金。

二、贿赂犯罪认知的件数、一审终审的人员情况

（一）认知件数

过去5年中贿赂罪认定的件数，如表3所示。为了了解整体犯罪的情况，表中将刑事犯的认知件数（警察掌握的犯罪件数）以及刑事犯中盗窃罪所占的比例也一并明示。

表3　刑法犯与贿赂罪认定的件数

根据《犯罪白书》进行分析，刑法犯的认知件数从1996年（平成8年）开始每年不断增多，2002年（平成14年）达到285.4万余件，第二年转而不断减少，2016年（平成28年），“二战”后首次达到100万件以下，而刑法犯中占七成以上的盗窃罪的认知件数持续大幅度减少。^[36]

表3中，刑法犯认知件数、盗窃罪的占比在2015年有很大的变动，因为2013年，随着《有关处罚基于机动车的驾驶而致人死伤行为等的法律》（法律第86号）的制定，危险驾驶致死伤罪、过失驾驶致死伤罪的规定被从刑法犯中删除。

众所周知，日本的刑法犯中约七成是盗窃罪，但是贿赂罪的认知件数，最近从30多件开始向40多件时代推移。

（二）一审终审的人员情况

表4　第一审案件终审人员的贿赂罪（地方裁判所）^[37]

注：①依据裁判所HP（http：//www.courts.go.jp/index.html）上司法统计、刑事编制作。

【注释】

[1]关哲夫　日本国学院大学法学部教授；王充　吉林大学法学院教授，法学博士，博士研究生导师。2018年3月3日，“中日刑事法交流三十年学术研讨会”在上海社会科学院举行，日本国学院大学法学部教授关哲夫受邀参会并作主题发言，本文系关哲夫教授提交大会的论文。(www.daowen.com)

[2]滥用职权罪（广义）可以分为狭义的滥用职权罪（第193、194条）、符合职权逸脱罪的特别公务员暴行凌虐罪（第195条），还规定了作为这些罪的结果加重犯的特别公务员滥用职权等致死伤罪（第196条）。

[3]现行刑法第193条（公务员滥用职权罪）与旧刑法的第276条相对应；现行刑法第194条（特别公务员滥用职权罪）与旧刑法第278、279条相对应；现行刑法第195条（特别公务员暴行凌虐罪）与旧刑法第280条前段、第282条第1项相对应；现行刑法第196条（特别公务员滥用职权致死伤罪）与旧刑法第280条后段、第282条第2项相对应。

[4]藤永幸治：《刑法の一部を改正する法律について（上、下）》，《法曹时报》32卷6号（1980年），第891页；7号（1980年）第1122页。据此，公诉时效的期间从3年延长至5年。

[5]仲裁法中，规定了仲裁人单纯受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪（第50条）、向第三者提供贿赂罪（第51条）、加重受贿罪、事后受贿罪（第52条）以及行贿罪（第54条），基本与刑法典同样。

[6]本法，规定贿赂罪的主体是“依据特别法令设立的专卖公司、铁道事业、电力事业、天然气事业等其他性质上属于垄断经营的，或者从事需要临时物质调配等其他经济管制目的而依法令设立的公司、组合等中所列出的工作人员或其他职员。”（第1条）

[7]木村龟二：《刑法各论》（复刊版1957年），第288页；中义胜：《刑法各论》（1975年），第297页；平野龙一：《刑法概说》（1977年），第294页；香川达夫：《刑法讲义（各论）》（第3版1996年），第32页；松宫孝明：《刑法各论讲义》（第4版2016年），第491页。

[8]最近的反对有力说。林幹人：《刑法各论》，（第2版2007年），第441页；山口厚：《刑法各论》（第2版2010年），第612页；曾根威彦：《刑法各论》，（第5版2012年），第317页；松原芳博：《刑法各论》（2016年），第601页；关哲夫：《讲义刑法各论》（2017年），第646页。

[9]此为日本通说的观点。

[10]反对说。团藤重光：《刑法纲要各论》，（第3版1990年），第129页；大塚仁：《刑法概说（各论）》（第4版2008年），第627页；福田平：《全订刑法各论》（第3版增补版2002年），第46页；川端博：《刑法总论讲义》（第2版2010年），第733页；山中敬一：《刑法各论》（第3版2015年），第835页。

[11]大判1931年8月6日刑集第10卷，第412页。

[12]洛克希德事件、丸红ルート（路线、通道），最大判1995年2月22日刑集49卷2号，第1页；还可参见最大判1959年12月9日刑集13卷12号，第3186页。

[13]符合违反《政治资金归正法》（2014年平成26年法律第42号）中提供违法的资金。

[14]但是，在斡旋受贿罪的场合，作为斡旋的对价而收受的不正当的利益。

[15]最判1953年10月27日刑集第7卷第10号，第1971页。

[16]最判1952年4月17日刑集第6卷第4号，第665页。税务署直税课第一系所属的税务署职员，因为具有从事第一系分管业务整体的职务权限，所以作为第一系所属职员的被告人，即便不是该年度的责任人，但也仍然在法律上具有对纳税义务者A的所得税进行调查的职务权限，最判1962年5月29日刑集第16卷5号，第528页。在县的地方事务所农地课任职的事务人员，虽然没有日常负责的事务，但是在属于本课的农地以及农业设施等的灾害恢复工事中，对于施工单位的工事请求契约缔结方法、招投标的实施、价格的预定等具有指导监督的职务权限，最决2005年3月11日刑集第59卷2号，第1页。根据警察法64条等相关法令，警视厅警察官的有关犯罪搜查的职务权限是警视厅所管辖的区域即东京都的整体，被告人在警视厅的调布警察署辖区内的派出所工作，虽然没有介入多摩中央警察署刑事课搜查的事件之中，但是从该事件被提出告发状的人那里以提供有利的照顾为目的而接受其所提供的现金时，是有关其职务而收受贿赂。

[17]与洛克希德事件、丸红ルート（路线、通道）相关，最大判1995年2月22日刑集第49卷2号，第1页。（对民营航空公司选择购买特定机型进行游说，一般来说，作为运输大臣的航空运输行政有关的行政指导，应该是属于其职务权限的，但内阁总理大臣，参照宪法第66、68、72条以及内阁法第4、6、8条所规定的地位和权限的话，如果不存在阁僚会议决定方针的情况下，为了快速应对变化的、多样的行政需要，至少是不违背内阁明示意思为限，对行政各部门，随时，就其所掌握的事务有权力给出一定的处理意见样子的指导、助言等指示）本判决是针对内阁总理大臣的职务权限进行明确说明的重要判例。

[18]最判1953年10月27日刑集第7卷第10号，第1971页。（根据第一审判决所举出的证据，当时作为富山县道路课长的被告人对大日桥改良事务所的整体业务以及被日本木材株式会社的施工作业具有指导监督的权力，上述所论及的并非道路课长具有独自指导监督的权力，而是在作为上司的富山县知事以及县土木部长的指挥下从事该项事务，另外，也不失为第197条中所谓的“职务”。大凡将此“职务”理解为是与公务员的地位相伴而生的应该处理的一切事务）

[19]最判1952年7月22日刑集第6卷7号，第927页。（受贿罪是公务员有关其职务收受贿赂而成立，并不是以公务员因此而实施不正当的行为或者适当的行为为要件。所以，在事实上没有不正当处分的情况下也不妨害受贿罪的成立）最决1957年11月21日刑集第11卷12号，第3101页（作为大藏事务官的南九州财务局局长官房总务课文书，对于旧财务局所进行的检查金融机关业务、财务的工作，尽管其不具有每日事前内报的职务，但其泄露情报的不正当的行为也该当职务）

[20]最决1954年9月24日刑集8卷9号，第1519页。（犯罪搜查之际的巡查，不收集针对特定嫌疑人的证据，符合刑法第197条之三中“不实施适当的行为”。）利库路特事件、文部省事件，最决2002年10月22日刑集56卷8号，第690页。（中央官厅的干部职员，即便是没有积极地实施提供便利的行为，但同省厅为了避免私人的不利益而不采取行政指导，从而接受作为谢礼的利益，应该认为是受贿罪意义上的职务关联性）

[21]最决1986年6月27日刑集第40卷4号，第369页。（现任的市长，对于预定再当选之后市政厅舍的建设工事，为了使建设者在投标中的利益而接受请托收受现金的案件，认定成立受托受贿罪）

[22]大馆市议会事件，最决1985年6月11日刑集第39卷5号，第219页。（市议会议员，在现任的议员所组成的会派之内，就市议会议长的选举投票对所属会派的议员进行约定，将应该投票的候选人选出的行为，该行为是市议会议员的职务密切关联行为，符合受贿罪中的所谓职务行为）

[23]艺大小提琴事件，东京地判1985年4月8日判例时报1171卷，第16页。（艺术大学音乐学部教授，对于指导的学生劝说其从特定乐器商处购买特定的乐器，这种斡旋行为对于教育公务员来说是与其职务具有密切关系的行为）奈良县医科大学事件，最决2006年1月23日刑集第60卷1号，第67页。（县立医科大学教授兼给大学附属医院诊疗科部长，在自己作为领导的医局中，派遣相关医师到外部医院，该行为是与这些医师的教育指导的职务有密切关系的行为，能够认定具有贿赂罪中的职务关联性）最决2010年9月7日刑集第64卷6号，第865页。（北海道开发厅长官，对于下级的北海道开发局的海湾部长，就预定的港湾工事的投标，为了特定施工者的便利而进行游说，该官员对于港湾工事的实施并没有指挥监督的权限，而且，即便是与该行为有关的谈合是违法的，制作港湾工事预算的实施计划等总括都是与该长官职务密切联系的行为，在本罪中应该认为具有职务关联性）

[24]大判1929年12月4日刑集8卷，第609页。（受贿罪的成立，只不过是要求与一定的职务相关约定收受不法利益，并不需要与职务中各个职务行为具有对价利益）最判1958年9月30日刑集第12卷13号，第3180页。（只要贿赂是针对职务行为的话就足矣，并不需要各个职务行为与贿赂之间具有对价关系）

[25]大判1916年12月4日刑录22辑，第1848页。（为了成立刑法第198条行贿罪，公务员或仲裁员有职务执行的地位就可以，职务执行目的的特定事项或者应该特定的事项是不必要的）防卫医大渎职事件，琦玉地判2002年6月27日判例タィムズ1144卷，第287页。（防卫医科大学校的助教授，接受制药公司的委托进行临床试验的研究，为了确保临床例而收集实验结果，向制药公司提供有益的论文，便于旧厚生省对药品使用扩大的申请的接受以及今后同样对待的目的，与研究室的秘书共谋，从制药公司收受5 200万日元的金钱，不是作为临床试验的各种检查的测定费用而接受的，而是作为与其职务的对价而接受的）

[26]被认定为贿赂的，包括饮食费用、艺伎的费用（大判1910年12月19日刑录16辑，第2239页）；金钱的消费贷款契约产生的金融利益（大判1925年4月9日刑集第4卷，第219页）；代为清偿债务（大判1925年5月7日刑集第4卷，第266页）；如果投票选举的话，当其儿子失业时会因为其投票时的帮助而尽力提供方便（大判1925年6月5日刑集第4卷，第372页）；日后设立的公司的股份（最判1932年7月1日刑集第11卷，第999页）；异性之间的交情（最判昭和1961年1月13日刑集第15卷1号，第113页）；高尔夫俱乐部会员证（最决1980年12月22日刑集第42卷4号，第419页）；公开预定未公开的股价（殖产兴业事件，最决1988年7月18日刑集第42卷6号，第861页、东京地判1992年3月24日判タ798卷，第79页；利库路特事件政界ルート元内阁官方长官关系，东京高判1997年3月24日刑集第50卷1号，第9页）。

[27]最判1932年7月1日刑集11卷，第999页。

[28]可以说与下述判例②的倾向比较接近。

[29]大阪高判昭和26年3月12日高裁刑事判决特报23卷第48号。（需要参照公务员的职务内容，该职务与利益提供者的联系、双方是否存在特殊的关系、利益的多寡、接受的过程等各种客观因素来进行判断）

[30]另外，大判1933年10月19日法律新闻3650之8；大判1935年6月18日刑集第14卷年，第699页；大判1935年8月17日刑集第14卷，第885页；大判1938年2月25日刑集第17卷，第110页等都是同样，可以说是大审院对于公务员的职务的廉洁性要求非常严格的态度。

[31]对于公务员在转任与其一般的职务权限相同的其他职务的场合，当然成立受贿罪。大判1936年3月16日刑集第15卷，第282页；最决1961年2月9日刑集第15卷2号，第308页。

[32]平野龙一：《刑法概说》（1977年），第296页；中山研一：《刑法各论》（1984年），第552页；西原春夫：《犯罪各论》（订补准备版1991年），第456页；平川宗信：《刑法各论》（1995年），第501页；林幹人：《刑法各论》（第2版2007年），第450页；冈野光雄：《刑法要说各论》（第5版2009年），第370页；山口厚：《刑法各论》（第2版2010年），第619页；川端博：《刑法各论讲义》（第2版2010年），第740页；西田典之：《刑法各论》（第6版2012年），第497页；高桥则夫：《刑法各论》（第2版2014年），第682页；中森喜彦：《刑法各论》（第4版2015年），第308页；前田雅英：《刑法各论讲义》（第6版2015年），第485页；松宫孝明：《刑法各论讲义》（第4版2016年），第493页。

[33]藤木英雄：《刑法讲义各论》（1976年），第60页；团藤重光：《刑法纲要各论》（第3版1990年），第135页；香川达夫：《刑法讲义（各论）》（第3版1996年），第138页；福田平：《全订刑法各论》（第3版增补版2002年），第49页；大塚仁：《刑法概说（各论）》（第3版增补版2005年），第631页；伊东研祐：《刑法讲义各论》（2011年），第410页；曾根威彦：《刑法各论》（第5版2012年），第320页；大谷实：《刑法讲义各论》（新版第4版补订版2015年），第638页；松原芳博：《刑法各论》（2016年），第624页。

[34]参见大判1915年7月10日刑录第21辑，第1011页。

[35]参见最决1953年4月25日刑集第7卷4号，第881页；最判1953年5月1日刑集第7卷5号，第917页；最决1983年3月25日刑集第37卷2号，第170页。

[36]参见《平成29年版犯罪白书》（http：//hakusyo1.moj.go.jp/jp/64/nfm/mokuji.html）第1编/第1章/第1节/1。

[37]参见《平成29年版犯罪白书》（http：//hakusyo1.moj.go.jp/jp/64/nfm/mokuji.html）第1编/第1章/第1节/1。