理论教育 保护法益的重要性及其在刑法中的适用

保护法益的重要性及其在刑法中的适用

时间:2023-07-16 理论教育 版权反馈
【摘要】:与此相对,公正性说也被称为纯粹性说,以公务员的职务行为的公正性(纯粹性)作为保护法益,可以说是“日耳曼法主义”。这种观点对于现行刑法中规定的受贿罪中的单纯受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪以及向第三者提供贿赂罪等各类型可以进行妥当的说明。这种观点认为,因为对公务员的职务公正性的保护是基本,因此将对于公务员职务在行为的不正当行使作为处罚的主旨。

保护法益的重要性及其在刑法中的适用

1.原理

纯理论意义上,就受贿罪的保护法益而言,存在着不可收买性说与公正性说的对立。

(1)不可收买性说。不可收买性说,由于是将公务员的职务行为的不可收买性作为保护法益,可是说是“罗马法主义”。不可收买性说,认为要处罚的是收受与职务相关的贿赂(不正当的报酬),如果是以与职务上的义务相对应的正当的职务行为为要义的话,受贿罪的主旨就是防止职务行为不会因为贿赂而导致职务行为被左右、被影响。

(2)公正性说。与此相对,公正性说也被称为纯粹性说,以公务员的职务行为的公正性(纯粹性)作为保护法益,可以说是“日耳曼法主义”。公正性说,认为处罚的不是收受贿赂而是基于收受贿赂使职务行为的公正性受损,受贿罪的主旨是防止公务员的职务行为被不正当地行使。

2.学说的状况

围绕受贿罪的保护法益,以上述原理为前提,存在着若干学说的对立。这个对立,是针对现行刑法的规定:首先,①从第197条到第197条之三第1项,无论公务员职务行为的正当或不正当,只要是收受了针对职务行为的贿赂,就设计了单纯的受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪、向第三者提供贿赂罪的处罚规定;②第197条之三第1、2项、第197条之四,收受了针对公务员的职务行为的贿赂并且考虑职务行为的正当或不正当而设计了加重受贿罪、事后受贿罪、斡旋受贿罪的处罚规定。其次,在刑法中不仅存在着先收受贿赂后实施职务行为的贿赂先行型,还存在着第197条之三第2、3项那样的,先实施职务行为,后收受贿赂的贿赂后行型的规定,如何能够对这些规定作出相互不矛盾的理论说明。

现在的学说中,存在着以下四种观点的对立:

(1)不可收买性说[7]

①基本。这种观点认为,因为对公务员的职务不可收买性的保护是基本,因此对接受与公务员的职务相关的不正当报酬的处罚就是其主旨。根据这种观点,不问是否实施了不正当的职务行为,是否实际地侵害了职务的公正性,只以接受不正当的报酬(贿赂)作为成立条件。

②特征。这种观点因为是以公务员的职务的不可收买性为原理,因此与其说是基于职务行为自身的不正当性还不如说是因为收受与职务相关不正当的报酬而被处罚。据此,对于本罪的成立而言,只要收受了与职务相关的贿赂即为已足,收受不正当的报酬(贿赂)是犯罪成立的要素,而是否侵害职务的公正性并不是犯罪成立的要素。

③归结。这种观点对于现行刑法中规定的受贿罪中的单纯受贿罪(第197条1项1文)、受托受贿罪(第197条1项2文)、事前受贿罪(第197条2项)以及向第三者提供贿赂罪(第197条之二)等各类型可以进行妥当的说明。

④批判。如果观察现行刑法中有关受贿罪的各个规定,这种观点在说明加重受贿罪那样的需要以不正当职务行为作为要件的犯罪类型、斡旋受贿罪那样未必需要存在职务与不正当利益之间对价关系的犯罪类型时存在困难,从整合现行刑法中各个规定进行说明的意义上存在难点。

(2)公正性说[8]

①基本。这种观点认为,因为对公务员的职务公正性(不可侵犯性)的保护是基本,因此将对于公务员职务在行为的不正当行使作为处罚的主旨。根据这种观点,接受与职务相关的不正当报酬,与其说意味着是公务员职务的不可收买性的问题,倒不如说是处罚公务员不正当地实施职务行为。

②特征。这种观点,因为是以公务员职务行为的不可侵犯性为原理,因此其重点不是放在收受与职务相关的不正当报酬上,而是将职务行为的正当与不正当作为重点。根据该观点,对于本罪的成立来说,仅仅收受与职务相关的报酬(贿赂)是不充分的,因为对职务公正性的侵害才是犯罪成立的要素。

③归结。这种观点,在现行刑法规定的受贿罪中,可是妥当地说明加重受贿罪(第197条之三第1、2项)、事后受贿罪(第197条之三第三项)、斡旋受贿罪(第197条之四)等几个类型。(www.daowen.com)

④批判。可是,如果观察现行刑法中有关受贿罪的各个规定,根据这种观点加重受贿就变成了受贿罪的基本类型,单纯受贿罪就变成了事前的危险犯,但是单纯的受贿罪即便是正当的职务行为也会成立,所以理解起来就比较困难。从整合现行刑法中各个规定进行说明的意义上存在难点。

(3)信赖保护说[9]

①基本。这种观点认为,保护公务员的职务的公正性(不可侵犯性)以及对此的社会一般信赖是基本,因此,禁止收受与公务员的职务相关的不正报酬(贿赂)是主旨。根据这种观点,不论是否侵害职务的公正性是犯罪的基本犯罪类型,不仅收受与职务相关的不正当的报酬(贿赂),而且侵害职务的公正性都是犯罪的补充的犯罪类型。

②特征。这种观点,对于公务员职务行为的适当行使而言,职务的公正性是不可或缺的。因此,本罪保护的中最重要的法益是职务行为的公正性这是毫无疑问的,但即便是公务员实施了正当的职务行为,只要收受了与职务相关的贿赂,就会导致社会公众对公务员职务的社会信赖的丧失,妨害公正的职务行使,或者产生妨害公正行使的危险。因此,社会公众对职务的公正的信赖应该被理解为是本罪的次要的保护法益。

③归结。这种观点,能够对现行刑法中规定的各种受贿罪规定进行比较整体的、合理的说明。

④批判。可是,对于这种观点,“社会的信赖”的内容是不明确的,将一种社会的法益作为保护法益,导致贿赂罪的属性模糊不清;另外,信赖保护的侧面只是职务行为公正性所产生的反射效果而已。因此,这种观点被批判为最终与公正性说已无二致了。

(4)综合说[10]

①基本。这种观点认为,公务员的职务的不可收买性作为保护的基本,同时附加上对于职务的公正性的保护,也被称为折中说。

②特征。这种观点,以公务员职务的不可收买性为保护的基本主轴,以处罚收受与职务相关的不正当报酬(贿赂)为主要着眼点,不问是否实施不正当的职务行为,如果存在职务公正性被侵害的情况,则进行补充的加重处罚。

③归结。这种观点,对于现行刑法规定的受贿罪来说,单纯受贿罪(第197条1项1文)、受托受贿罪(第197条1项1文)、事前受贿罪(第197条2项)、向第三者提供贿赂罪是基本类型,加重受贿罪(第197条之三第1、2项)、事后受贿罪(第197条之三第3项)、斡旋受贿罪(第197条之四)是加重处罚的补充类型。

④批判。对于这种观点,有认为是对应纯理论的不可收买性说与公正性说的综合,以保护职务的不可收买性为基本,以保护职务的公正性为附加,但这两种要素的关系被批判为是模糊不清的。

3.判例的观点

在判例上,例如,“二战”前的1931年(昭和6年)的大审院判决[11]中,“法之所以处罚受贿罪,不只是为了保持公务员职务执行的公正性,而且还为了确保社会对职务公正性的信赖”,另外,“二战”后的1995年(平成7年)的最高裁大法庭判决[12]中,判决表述为:“贿赂罪,因为将公务员的职务的公正性以及对其的社会一般信赖作为保护法益,所以,与贿赂具有对价关系的行为,只要是属于法令上公务员的一般职务权限的行为就够了,不需要讨论公务员在具体情况下是否合法地实施了该行为。大概,公务员只要收受了与上述行为对价的财物,该收受行为本身,就已经侵害了对职务行为的社会的一般信赖。”

如此一来,判例中一贯地对于受贿罪的保护法益是理解为“对公务员的职务的公正性的社会一般信赖”,即判例站在了前述第三种学说信赖保护说的立场上。

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