支付宝内的资金与余额宝内的资金两者在资金的流向上存在差别,主要是具体流向虚拟场所的不同,不能因场域不完全一致而否认两者在刑法评价上的一致性,两者交易的本质都属于虚拟交易,故非法转移他人支付宝内余额与非法转移他人余额宝内钱款行为在定性上具有一致性。转移余额宝账户内的资金,可以参照转移支付宝账户内资金的处理。为了论述的便利,这里仅对非法转移支付宝内的资金作具体分析。
非法转移他人支付宝内余额行为的定性,理论与实务界的争议焦点在于盗窃罪与诈骗罪之争。主张盗窃罪的论者认为,行为人非法转移他人支付宝内余额或余额宝内钱款的行为导致用户在毫不知情的情况下遭受财产损失,符合秘密窃取的本质。[19]支持诈骗罪的论者主要从正反两方面论证其观点:一是从被害人角度、错误认识角度反驳盗窃论者,否认其成立盗窃罪;[20]二是正面论证非法转移他人支付宝账户内资金构成诈骗罪。其观点主要是:相比于民法的定纷止争,刑法更侧重于维护一种稳定的秩序。因此,刑法中并不存在观念占有。用户将资金存入支付宝内,虽然资金的所有权仍属于用户,但此时用户是一种间接占有,直接占有人是支付宝公司。支付宝平台系法人,有陷入错误认识的可能,误以为支付指令系由用户作出而划转资金,支付宝是被骗人,用户是实际的财产损失人。因此,非法转移他人支付宝账户内的资金属于典型的“三角诈骗”。[21]除此之外,也有个别学者主张成立信用卡诈骗罪。认为,依支付宝上述的交易流程来看,存放在支付宝的余额最终都要存储在国家指定的银行账户,所以无论用户用支付宝内余额支付多少,最终都是由指定的银行来进行划拨的。当被告非法转移他人支付宝内的余额,不仅侵犯了他人的财产所有权,也扰乱了国家金融秩序,故符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。[22](www.daowen.com)
笔者认为,上述争论对行为的本质界定不清。在互联网领域,窃取他人财物不可能像传统盗窃行为那样将手伸进他人口袋,因此,分析新型行为方式下的窃取行为时,应打破固化的传统思维。非法转移支付宝账户内资金的行为只是非法窃取他人财物行为在互联网领域的延伸,是虚拟领域内的盗窃行为而已,不能因犯罪场域的改变而否认行为手段的盗窃属性。
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