与对财物诈骗的情形不同,财产性利益处分行为的认定则更为复杂。因为债权本身不同于物,并不能成为占有的对象,而且债权只有在债权人要求行使该权利的时候才能体现为现实的利益。这意味着相较于财物而言,对财产性利益的处分的认定具有一定的特殊性。[23]对此,是否应当以财物处分情形下对处分行为和处分意思的理解来把握对财产性利益的处分行为,在学说上也有争议。在德国,在骗取财物的场合下要求处分意识,而在骗取财产性利益的情况下不要求处分意识。其理由在于,财物是盗窃罪的对象,在财物的场合要求处分意思可以区分盗窃罪和诈骗罪。而在财产性利益的场合,由于对利益的盗窃不可罚,所以如果要求处分意识则会导致处罚漏洞。[24]对此,虽然有日本学者表示支持,[25]但多数观点认为,应当对两种场合下的处分行为作同种理解,因为“客体无论是财物还是财产上的利益,在诈骗罪中都要求被欺骗者的交付行为,两者的主观要件也应当是共通的。实际上,并没有根据客体是财物还是财产上的利益而对诈骗罪的保护范围做不同的理解的必然性”。[26]在这样的观点之下,日本刑法并没有广泛接受德国广泛承认的不考虑被害人处分意思的“不作为的处分行为”,[27]而是立足于财产性利益的特殊性,结合财物诈骗场合下处分行为认定的基本原理进行理论的展开。可以说,相较于德国理论的立场,日本学者的观点更具有合理性。其原因在于,一方面,诈骗罪以处分行为或曰被害人的交付行为为要件,若被害人完全没有意识到自己处分的财产性利益的存在,则肯定处分行为的观点本身是存在疑问的;另一方面,虽然德国企图防止处罚漏洞的出现,但不可否认,如果坚持利益盗窃不可罚,那么在很多被害人没有处分意识的情形下就不应肯定犯罪的成立。比如,行为人在用餐后产生不支付餐费的意思而偷偷溜走的,其本质是利益盗窃。而如果采用处分意识不要的观点肯定不作为的处分行为,那么将会导致处罚范围的不当扩大,而这种扩大与利益盗窃不可罚的前提又是违背的,所以在财产性利益的场合坚持处分意识的必要性仍然是有意义的。但问题在于,如何判断处分意识的存否?要认定处分行为,需要处分者对处分的利益认识到何种程度?
根据日本通说的观点,要认定对财产性利益的处分,要求行为人一方面对利益本身存在认识,另一方面对利益的转移存在认识。关于前者,比如在行为人坐车而没有购买全程价款的车票,下车后在离开车站检票口的时候,因为检票员没有意识到行为人逃票,因此对于利益或说债权没有认识,因此如果坚持处分意思必要说,那么如后文所述,就难以认定行为人对财产性利益的处分。[28]日本“二战”前的大审院认定,行为人设置了将电力公司设置的电力计量器的指针往回拨的仪器而使得电力公司人员误信其没有用电而不收取其费用的,不构成对电力的盗窃而构成诈骗罪。[29]在本案中,虽然行为人采取了欺骗手段,让被害人误认为行为人没有用电,但是,这样一来,被害人就没有意识到自己对行为人有债权,那么如何谈得上处分债权呢?从这一点来看,判例的结论值得进一步探讨。
而另一方面,财产性处分意识的认定也是一个难度较大的课题。因为在现实中,被害人完全处分财产性利益的情形并不常见,更多的只是对“债权的实现可能性的处分”。比如,行为人在饭店用餐后谎称自己去外面见朋友而一去不归的,或是行为人坐出租车时谎称要下去买烟而逃走的,在这些情形下,被害人均没有完全处分财产性利益。对此,在饭店吃饭、居住后告诉饭店服务人员“送个朋友就回来”而后逃走的场合下,日本最高裁判所认定:“诈骗罪中的财产上的不法利益,在免除债务支付的场合,要求欺骗作为对方的债权人使其做出债务免除的意思表示,单纯的逃走致使事实上不支付款项的还不足以构成诈骗罪。”[30]然而,这样一来,无疑会导致诈骗罪处罚范围的过度限缩。此外,对于类似的场合,有判例将被告人离开该旅馆的时候旅馆人员不要求其立即支付价款,即同意其延迟支付价款的表示看成是处分行为。[31]这一判例又有扩大处分行为范围的问题,而且并没有对行为人所实施的欺骗行为进行正确的把握。单纯的延迟支付价款并不能等同于不支付价款,其对财产法益侵害的程度也相对较低。在本案中,行为人的欺骗行为不仅仅使得自己支付价款的时点延后,更重要的是其造成了债权难以履行或者不能履行的危险。[32]在另一值得注目的案件中,被告人是苹果贩卖的中间商,与被害人签订苹果贩卖合同,但在收到价款后超过履行期限仍未履行,因而被被害人屡次催促。为让被害人安心,当日并未履行义务意思的被告人将被害人带到地铁站,让某人将苹果装上货车,假装发货的手续已完成,此后被害人安心回家了。最高裁判所认定,只有在下述情况才能认定行为人得到财产性利益:“如果债权人没有被欺骗,那么被告人将会因其敦促和要求履行全部或部分债务,抑或采取担保的具体措施而现实中由于欺骗行为的存在没有采取这些具体措施。”[33]由此可见,日本判例并未肯定单纯的债务延迟履行就可以构成财产上的利益,但如何对财产上的利益及其处分进行合理的划定,仍需要理论上的探讨。
对此,日本通说认为,“与财物的场合不同,在债权等利益的场合,被害人对利益的‘事实上的支配’是否因欺骗行为而向行为人转移这一点并不是重要的基准,对‘债权实现’的‘事实上的可能性’的确保才是重要的判断基准”,“在财产性利益的场合,被害人对其具有的支配力、影响力在脱离现实的监视可能领域的时点就消灭了,因此,在利益诈骗的场合下,在欺骗者用餐后被欺骗者做出的外出许可行为是有意识的处分行为,因为被害人既对财产性利益的存在有‘意识’,也对‘利益的转移’有意识”;[34]“以债权为客体的损害并不要求债权本身移转和消灭,使其履行产生困难,在此意义上对债权产生危险即可。”[35]由此可见,日本学说并没有完全将权利本身的处分看作是财产性利益处分的必要条件,如果被害人的处分行为使其失去了对债权实现的事实可能性,造成了债权实现的危险,则也可以认定处分行为的存在。(www.daowen.com)
在另外一种情形下,如果被害者基于错误认识到了利益转移的情况,但对具体的债务免除行为没有意识的,也可以认定处分行为的存在。比如,行为人欺骗拥有债权的被害人,说自己已经偿还了债务,此时的被害人虽然决定不要求行为人继续履行债务,但并没有对债权进行处分的意思,因为基于错误被害人无法意识到债权的存在;或者行为人欺骗被害人说债务人不是自己而是别人,此时作为被害人的债权人也没有意识到自己对行为人的债权,但不能以此否定处分行为的存在,因为被害人意识到了利益的转移,即不再要求被害人履行债务。[36]
对于财产性利益的处分行为的存在与否,日本刑法中的“一段区间逃票乘车”的事例一直是刑法理论中激烈争论的对象。尽管在当今科技发达的社会中人们上下车均采用电子刷卡等方式,并不需要检票人员的存在,但“一段区间逃票乘车”无疑是探讨诈骗罪成否的一个绝好的事例。在该事例中,行为人从A地坐车到D地,但只购买了从A到B和从C到D的车票,也就意味着并没有支付从B到C的价款。对此,是否能够认定诈骗罪的成立?如果能够认定,那么行为人是在上车的A地还是下车的D地构成诈骗罪呢?对于从乘车站A站进入的行为,尽管有学者[37]和判例[38]认为其此时没有告知自己的真实意图因而构成诈骗罪。但是,一方面,难以肯定此时行为人负有告知A站检票员真实意图的义务;另一方面,A站检票员仅仅是允许了行为人进场,而并没有做出进一步的对财产的处分行为。如果将列车的驾驶员的驾驶行为看成提供运输服务的处分行为,那么该处分行为与检票员的错误之间也没有任何联系,因而无法承认从A站进入的行为构成诈骗罪。[39]那么,是否能够认定从D站出站的行为使得D站检票员放弃了对未付款项的债权的追偿而构成诈骗罪呢?对此,有学者认为,行为人通过欺骗行为使“D站的职员陷入错误,使该职员产生了免除这个人的债务的意思。因此,可以说他做出了对于财产转移的意思决定,可以认定基于错误的意思决定。行为人通过检票口从而使债权的实现实质上变得不可能。这样一来,从D站通过的时候就成立了诈骗罪”。[40]在此,需要考察的是,D站的检票员是否处分了行为人的债务?判断这一问题的关键在于,D站的检票员是否具有对债权存在的认识和对债权处分的意思。根据该学者的观点,行为人放任被告人离开车站就能肯定对债权的处分,但这并不能成立,因为D站的检票员对于行为人的无票乘车行为并无认识,因此也并没有对债权存在的认识。这一点就与前述的吃饭后欺骗服务员逃单有着本质性的区别。如果以不存在对债权的意识为前提,那么就无法肯定被害人对债权的处分行为。这样来看,否定诈骗罪成立的消极说是正确的。[41]
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