根据日本刑法理论,被害人处分财物的行为既可以通过作为,也可以通过不作为实施。行为人基于意思积极地处分财物,当然可以构成处分行为。但是,“要将某行为评价为交付行为,并不一定要求被欺骗者亲自积极地交付财物,在对方拿走财物时不阻止的,也可以成立”。[2]但与此同时,为了与单纯的盗窃罪相区别,在不作为的处分行为的情况下,就必须要求被害人容忍了处分这一事实,也就是被害人具有处分该财物的意思。[3]由此可见,无论是作为还是不作为的处分行为,被害人的处分意思均是决定处分行为成否及其内容的关键。被害人对于财产的处分意思必须是自由的,虽然被害人处分财产是基于错误的认识,但是,如果被害人本身无法抗拒对财物的处分,也难以构成处分行为。[4]在日本判例中,被告人假装是警察,向盗窃犯人要求交出赃物,如果不同意则将其带到警察局而使盗窃犯人害怕而交出赃物的,法院否定了诈骗罪而肯定了恐吓罪。[5]
对于处分意思的内容,日本刑法学说中大致可以分为“交付意思必要说”和“交付意思不要说”。然而,值得注意的是,“交付意思不要说”并不主张完全不要求交付意思、承认无意识的交付行为,而是在把基于被欺骗者意思的财物转移看作最低要求的基础上,[6]对处分的具体客体及内容排除处分意思的范围之外。比如,行为人从其他鱼箱中又多拿两条鱼放在本来放了10条鱼的鱼箱中。而后交给店员结算,按严格的照交付意思必要说由于店员没有意识到另外两条鱼的存在因而无法肯定处分行为。但根据交付意思不要说,由于店员基于结账意思而实施了结账行为,即使没有意识到具体处分的客体,处分行为仍然成立。
此外,在这两种极端的观点之间,也有学者认为,应当以交付客体的性质为基准进一步进行区分,比如,山中敬一认为,应当要求处分者认识到客体外形、重量的性质,在此前提之下区分客体被加入与客体被替换两种不同情形并进行分别考虑。比如,废品回收者看到对方送来的废书中夹杂着金钱而将其向书里隐藏,致使对方在没有意识到该金钱而将废书处分的,由于被害人对于内部的金钱这一客体毫无认识,因而不能认定处分行为,只能成立盗窃罪。而如果行为人偷偷地将高级鱼混入一般鱼的鱼箱并购买的,由于在外形上其整体并不存在差异,故而可以肯定处分行为,认定诈骗罪。[7]林幹人教授也认为,“即使对自己交付财产的内容、其量与质没有全面性的意识的,也可以认定诈骗罪”。[8]该观点与山中的观点相类似,如果行为人认识到了箱子里装的是鱼,但对鱼的数量或者对于鲜度等没有认识的,也可以认定处分行为的成立。日本的判例认定,被害人自己拥有一块土地,行为人企图与其共有这片土地而拿出共有土地的合同书欺骗被害人,说这是贩卖土地的合同书而骗其签订合同的,不构成诈骗罪。[9]对此,林幹人教授提出,“在这种场合下,被害人对于自己财产的转移的意思决定有认识,而认定诈骗罪有这种程度的意识就足够了”,[10]进而否定了判例的立场。处分者对于客体没有充分认识的情况有很多种,除了上文提到的行为人多放两条鱼的情况外(鱼的数量的错误),还存在着行为人将高级鱼替换低级鱼的情形(鱼的种类的错误),以及行为人把处分者的钱包偷偷放进去的情形(财物的种类的错误),在这些情况下,如果根据极端的处分意思必要说或是处分意思不要说,则都会走向全部成立诈骗罪或全部成立盗窃罪的结论;但是,折衷说试图在这两者之间找到一个平衡,即要求一定程度的处分意识,而将其限定在客体的数量和种类之中,而不极端地要求完全的处分意识。(www.daowen.com)
这种折衷说的理论基础在于,在诈骗罪的场合,本来行为人就受到了欺骗,对于双方交付的财产的价值就没有正确的认识,如果一味地要求处分者对于自己处分的财产具有完全的意识,那么,诈骗罪的处罚将仅限于对对方交付的财产存在错误的情形,这将会不当地限缩诈骗罪的处罚范围。[11]然而,在这些事例中被害者均对于客体的性质没有完全的意识,因此以外形等为标准区分诈骗罪与盗窃罪的这种观点仍然是有疑问的。如果行为人认识到了财产的部分属性而没有认识到其全部属性,那么,对于其产生错误的内容为什么仍然会被处分意思所涵盖?这一问题是折衷说难以解决的。[12]
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