所谓“从无到有”,即先假设行为人没有违法性认识,而后由公诉机关举证行为人具有违法性认识,从而认定犯罪。这也是比较传统的路径。目前证实公害犯罪行为人具有违法性认识的证据分为两种:
一是直接证据。比如被告人供述和证人证言可以直接证实行为人知法犯法。这是目前司法机关最依赖的方法。
二是间接证据。通过客观方面推定主观方面,是刑事证明的基本规律。尽管我国法律和司法解释中已经出现了关于刑事推定的规定,比如诈骗犯罪中“以非法占有为目的”的推定,但是由于现实生活的纷繁复杂,实践中大量存在的是事实推定,法律推定相对较少。当然,两者并非界限分明。作为事实推定的定型化,法律推定只对一些重要的、常见的事实作出推定。(www.daowen.com)
根据相关案例,笔者认为,推定公害行为人具有违法性认识所依据的基础事实大致包括以下几类:(1)是否因为相同行为受到行政处罚、刑事处罚或被采取强制措施。如在熊猫乳品公司生产、销售全脂甜炼乳一案[13]中,法院根据2008年9月熊猫乳品公司因生产的婴幼儿配方奶粉三聚氰胺含量超标被全国通报,因此停产整顿,并成立了3名被告人分别担任组长、副组长、成员的清理领导小组,负责召回工作的客观事实,推定3名被告人当然知道退回的产品中三聚氰胺超标。(2)从事相关行业工作的时间以及浸入程度。(3)是否具备从事相关工作的资质证书,相关单位是否具备从事相关行业的许可证,或者是否备案登记。(4)公害行为的持续时间。(5)所在单位的公司章程、合规政策等。(6)被违反法律的生效时间以及效力等级。(7)行为人在共同犯罪中的地位和作用。(8)行为人的进货渠道、交易价格、运输线路等是否反常。比如,轰动全国的天津老太气枪摊案中,二审法院就以被告人赵某“明知用于摆摊经营的枪形物具有一定致伤力和危险性,无法通过正常途径购买获得而擅自持有”为由,否定律师关于赵对自己的行为的违法性缺乏认识和认识可能性的辩护意见,认为赵有主观故意。综合上述客观依据,足以推断行为人是否达到“可能知道”的程度。由此可见,上述客观依据足以判断行为人是否具有违法性认识可能性。
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