1.经济自由说

有学者在否定“秩序说”合理性的基础上，主张经济犯罪的本质是市场主体滥用经济自由而导致对其他平等主体或社会、国家公共利益的伤害。经济刑法的法益是市场平等主体的经济自由以及与此联系的和市场经济条件下社会、国家公共利益。^[30]笔者认为，该观点不妥当，理由如下：

（1）自由不可能脱离秩序独立存在。自由本身就是一种秩序，并不存在秩序的自由。而在“自由说”的环境下，抛开现行的法律制度和经济秩序，那么，自由的依据是什么？自由的边界是什么？个人与个人、个人与社会、个人与国家之间自由的界限在哪里？此类问题就完全没有依据。这种没有规范和约束的自由必将导致自由的完全丧失。法益过度精神化可能会使法益概念丧失应有机能，可能导致基于政治的、伦理的考虑来界定法益，也可能导致刑法成为国家保护法，^[31]从而导致刑法干预国民生活的一切领域，扩大刑法的处罚范围。^[32]

（2）“自由说”的虚无、空洞将彻底摧毁“法益”概念。对于自由的内容，什么自由，可以从事什么的自由或者不可以从事什么的自由，没有阐述清楚。如果用“自由说”来代替“秩序说”，经济刑法的法益必然会陷于更加虚无、空洞、抽象和不可把握的境地。类似“自由”等观念上的法益概念助长了没有现实内容的总体概念假冒法益的趋势。由此，就会瓦解法益概念的刑法界定力量，进而贬低其效能。^[33]在“秩序说”的环境中，客观法益的判断基础是法律或者刑法的规定，违反法律规定就可以认定侵害了既定的经济秩序。

（3）“自由”本身不具备作为法益的属性。自由是价值选择，是刑事立法、司法的目的，是我们可以舍身追求的目标，但不是我们现实的利益。如果把刑法的任务看作是保护法益不受损害或危险，那么，这就与作为观念上的价值是不可能被损害的法益观点相矛盾。^[34]自由是形而上的、高居云端的，我们用以膜拜、引领我们前行的。但现实必须是形而下、脚踏实地、可以触摸、加以衡量的利益。最大限度、最优方式地平衡、调和好人与人、个人与社会、个人与国家之间利益，才可能实现最大的自由。并且，作为社会共同体的公共认同价值，自由并不是唯一的。在此之外，还有交易机会平等、公平、公正等众多得到公认的价值。其中，很难说自由就一定是最高价值，更不能专注其一而偏废其余。

（4）在笔者看来，“市场自由说”的观点在内涵上不甚清晰明了。所谓的“市场自由”到底是通过一系列的制度设计和司法实践达到的良好法治理想与追求，还是市场经济环境下市场主体的交易自主权呢？该观点并没有交待清楚。如前文所述，自由作为一种价值选择，不宜作为刑法保护的对象。如果市场自由作为一种市场主体交易自主的权利，其合理性又如何？笔者认为，相比秩序说而言，市场交易自主权的解释力非常有限。这表现在两个方面：其一，市场交易自主权作为一种权利，来源于法律的设定。秩序则不然，可以是法定的秩序，也可以是自发形成的自然秩序。^[35]在解释经济刑法的立法依据和处罚根据时，市场交易自主权的解释张力显然与秩序说无法比拟。其二，秩序的形成有赖于权利的正当行使与义务的适当履行，两方面缺一不可。市场交易自主权的观点仅关注其一，而不及其余，显然不全面、不妥当。

2.资本配置利益说

还有学者试图完全从有形、具体、物质的角度来理解法益，并据此提出法益指资本配置利益。所谓资本，是指贯穿于生产、交换、分配和消费各环节具有流动性的财产性利益。财产性利益进入市场经济系统的，即为资本，若财产性利益不进入“自我生成”的经济系统，则仍是普通财产。据此，将经济犯罪和普通的财产犯罪相区分。资本配置利益，是指资本在市场经济系统流动、分配过程中国家、社会、市场主体及市场参与者均能享受到由此带来的财产性利益或利益机会。^[36]并认为，资本配置利益的优点在于，有助于实现“超个人法益”的具体化、在个人法益与“超个人法益”之间寻求合理平衡、形成合理的经济刑法体系。

笔者认为，利益说将法益做完全物质化理解，并具体为财产性利益或者利益机会，不妥当：

（1）许多典型的、没有争议的经济犯罪，并不直接体现为财产性利益或者利益机会的。

（2）有些经济犯罪造成国家、社会、企业等经济组织与个人之间的财产性利益的冲突，一方受损，另一方得益，在此场合，以哪个为判断主体？是受损方，还是得益方？或者在有的场合，市场交易双方都获得财产性利益，并未出现利益受损方，此时是否成立经济犯罪？如非国家工作人员行贿罪与非国家工作人员受贿罪，受贿人获得了贿赂财物，行贿人获得了回报，双方都获得财产性利益，并且在很多场合，受贿人所在的单位也不会发生财产性利益的损失，也就是说没有财产性利益的受损方。按照利益说的观点该行为不构成犯罪，显然不妥当。

（3）在有的场合，财产性利益没有发生实质损害，如信用卡诈骗未遂，被害人的财产性利益安然无恙，但此时信用卡管理秩序确实受到损害，难道认为该情形不构成犯罪？这显然不符合犯罪论的基本原理。

实际上，资本配置利益说并不能如其提倡者所愿，无法解决经济刑法法益久已面临的困境和挑战。因此，可以认为，虽然经济刑法学学者在经济刑法法益的界定上做出了持续的努力，但总是左支右绌、捉襟见肘，并不能完全解决其面临的理论难题。从某种意义上讲，经济刑法的法益研究在近几十年来并没有取得实质性突破，陷入了一个僵局。

【注释】

[1]涂龙科　上海社会科学院法学研究所研究员，法学博士，上海社会科学院法学研究所欧洲刑事法研究中心执行主任；李萌　上海社会科学院法学研究所研究生。本成果受上海社会科学院创新工程“刑事法创新学科”项目资助。

[2]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第196—203页。

[3][德]诺贝特·埃利亚斯：《个体的社会》，翟三江、陆兴华译，译林出版社2003年版，第15页。

[4]舒洪水、张晶：《法益在现代刑法中的困境与发展——以德、日刑法的立法动态为视角》，《政治与法律》2009年第7期。

[5]黎宏：《法益论的研究现状和展望》，《人民检察》2013年第7期。

[6][日]神山敏雄：《经济刑法的理论框架》，尹琳译，顾肖荣主编：《经济刑法》（第1辑），上海人民出版社2003年版，第16—17页。

[7]陈兴良主编：《经济刑法学（总论）》，中国社科出版社1990年版，第12—13页。

[8]魏昌东：《中国经济刑法法益追问与立法选择》，《政法论坛》2016年第6期。

[9]林山田：《经济犯罪与经济刑法》，三民书局1981年版，第12页。

[10]顾肖荣：《战后日本经济刑法和经济犯罪研究的演进》，《上海社会科学院学术季刊》1991年第3期。

[11][日]神山敏雄、齐藤丰治等：《新经济刑法入门》，东京成文堂2008年版，第5—6页。

[12][日]林幹人：《现代经济犯罪——法的规则研究》，东京弘文堂1989年版，第55—56页。(www.daowen.com)

[13]顾肖荣：《战后日本经济刑法和经济犯罪研究的演进》，《上海社会科学院学术季刊》1991年第3期。

[14][日]林幹人：《现代经济犯罪——法的规则研究》，东京弘文堂1989年版，第55—56页。

[15][日]芝原邦尔：《经济刑法与市民经济生活的保护》，《法律时报》1986年第4期。

[16][德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第29—35页。

[17]顾肖荣：《战后日本经济刑法和经济犯罪研究的演进》，《上海社会科学院学术季刊》1991年第3期。

[18][日]芝原邦尔：《经济刑法》，金光旭译，法律出版社2002年版，第7页。

[19]陈兴良主编：《经济刑法学（总论）》，中国社会科学出版社1990年版，第5页。

[20]涂龙科：《经济刑法规范特性研究》，上海社会科学院出版社2011年版，第110—128页。

[21]刘华：《论经济犯罪的刑事政策》，顾肖荣主编：《经济刑法》（第1辑），上海人民出版社2003年版，第3页。

[22]何荣功：《经济自由与刑法理性：经济刑法的范围界定》，《法律科学》2014年第3期。

[23]魏昌东：《中国经济刑法法益追问与立法选择》，《政法论坛》2016年第6期。

[24]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第67页。

[25]魏昌东：《新刑法工具主义批判与矫正》，《法学》2016年第2期。

[26]魏昌东：《中国经济刑法法益追问与立法选择》，《政法论坛》2016年第6期。

[27]何荣功：《经济自由与经济刑法正当性的体系思考》，《法学评论》2014年第6期。

[28]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第172—173页。

[29]魏昌东：《中国经济刑法法益追问与立法选择》，《政法论坛》2016年第6期。

[30]何荣功：《经济自由与刑法理性：经济刑法的范围界定》，《法律科学》2014年第3期。

[31]韩瑞丽：《刑法法益的精神化倾向及其限定原则》，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2011年第6期。

[32]黎宏：《法益论的研究现状和展望》，《人民检察》2013年第7期。

[33][德]克劳斯·罗克信：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2006年版，第160页。

[34][德]克劳斯·罗克信：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2006年版，第160页。

[35]弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，三联书店1997年版，第3页。

[36]魏昌东：《中国经济刑法法益追问与立法选择》，《政法论坛》2016年第6期。