理论教育 反秩序说的理论根源及其谬误:优化及简化

反秩序说的理论根源及其谬误:优化及简化

时间:2023-07-16 理论教育 版权反馈
【摘要】:笔者认为,当前学界出现的反秩序说的观点,在相当程度是对“秩序”与“秩序说”的误解,有必要进行理论上的解读与匡正。实际上,秩序是社会与市场一种持续、稳定、可预期的状态。合理的利益诉求需要保护、合理的自由必须呵护,基于团体主义的超个人法益的乖谬不等于秩序说的不妥,对传统的超个人法益的理论纠偏无法证明秩序说的错误。

反秩序说的理论根源及其谬误:优化及简化

笔者认为,当前学界出现的反秩序说的观点,在相当程度是对“秩序”与“秩序说”的误解,有必要进行理论上的解读与匡正。

1.将秩序说等同于基于团体主义的超个人法益

反秩序说的错误在于在“秩序”与基于团体主义甚至以团体中心主义的超个人法益之间画等号,是对“秩序说”的误解。实际上,秩序是社会与市场一种持续、稳定、可预期的状态。团体主义的超个人法益固然有秩序,个人主义的超个人法益同样离不开秩序。秩序本身是中性的,其中蕴含的立场都是解释者出于解释需要的标附。“秩序说”与团体主义或者团体中心主义没有必然联系。

基于团体主义甚至以团体主义为中心导致的国家权力对市场自由的侵犯固然值得警惕,但将秩序等同于团体主义、将秩序说等同于基于团体主义的超个人法益也显然不具有法理的合理性和实践的可行性。利益是相互冲突的、自由是有边界的,缺乏秩序的约束与规范,所谓的利益与自由带来的必然是无政府主义和反法治主义的灾难。合理的利益诉求需要保护、合理的自由必须呵护,基于团体主义的超个人法益的乖谬不等于秩序说的不妥,对传统的超个人法益的理论纠偏无法证明秩序说的错误。

2.混淆“秩序”和“利益”的关系(www.daowen.com)

经济刑法的法益内容界定中,“秩序”与“利益”为何种关系?值得明确。目前,学界在阐述经济刑法法益内容时,存在两者关系不明确、相互混淆的问题。关于“秩序”和“利益”的关系,历来是个有争议的问题,存在秩序包含利益、秩序与利益并列、利益包括秩序三种不同观点。[28]“秩序”与“利益”关系如何?何为种概念?何为属概念?本无恒论,不同学者基于不同的理论体系建构、排定两者之间关系。但现在国内学界普遍存在的问题是,对“秩序”与“利益”不加界定的使用,导致两者之间逻辑上的混乱。如有的学者将经济刑法法益的观点分为“秩序法益说”和“利益法益说”两大类,但对于“法益”“利益”“秩序”三者之间逻辑关系避而不谈,[29]必然造成论证上的逻辑偏差和理解上的困难。

3.将“经济秩序”等同于“经济管理秩序”

反秩序说的不良倾向是望文生义地将“经济秩序”等同于“经济管理秩序”,并毫无根据地将后者描述成刑法对市场经济的严格控制、不当干预和对市场交易自由的侵犯。笔者认为,这种下意识的倾向值得明示且警醒。“经济秩序”不能一概而论,可以分为出于市场管理需要的“管理秩序”和自发形成的“交易秩序”两种,不能掩盖不同秩序种类的实质差异而混淆问题的实质。前者如我国《刑法》规定非法经营罪、虚报注册资本罪、抽逃出资罪以及近年来饱受诟病的非法吸收公众存款罪等;后者如合同诈骗罪、背信损害上市公司利益罪、内幕交易罪等。两种不同的“秩序”在经济刑法中的地位、意义不同,反映在经济刑法立法、经济犯罪打击的侧重等方面都应当有所差异。客观而言,“经济管理秩序”出于管理本位,会有侵犯市场自由的危险,必须加以防范;但“交易秩序”同样是“秩序”的一种,对自发“交易秩序”的维护,是实现交易自由的现实途径。

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