面临超个人法益中心论的历史覆辙,新的超个人法益选择重新回到个人法益的轨道。主流的做法是通过具体、可感的个人法益来限制超个人法益可能出现的扩张。其主张,经济刑法的处罚根据并不是经济制度或者市场秩序,而是具体制度或特定秩序所指向的一般消费者利益;市场机能或秩序机能确有维护的必要,但最终应是促进消费者利益;在消费者利益没有被侵害或具有侵害危险时,即便市场机能被侵害或存在侵害的危险,仍不应认定为犯罪。[14]芝原邦尔强调,现在已不能再动用刑法维持一定的经济秩序了,经济犯罪的成立,除了要违反经济取缔法规外,还需要行为侵害市民的经济生活,且具有高度的盖然性。经济刑法所处罚的行为重点应是一般消费者利益的保护、市民经济生活的保护。[15]可以看出,新的超个人法益论在经济刑法的处罚根据上加设了“一般消费者或国民利益损害”的条件,经济刑法所规制的犯罪行为一方面不但在形式上违反了经济法律、法规,另一方面经济违反行为必须具有实质的危害性。实质危害性的判断标准就是一般消费者或国民等超个人利益是否受到损害。
2.超个人法益判断标准的“实质化”“具体化”
法益理论一直存在着形式化有余而实质内涵不足的根本缺陷,以致在其发祥地德国也长期争议不止。[16]旧的超个人法益论认为,经济法律制度、市场秩序不是单个国民、单个市场主体的利益的代言人,其本身就代表超个人的利益。因此,对制度、制度的违反本身就值得处罚。但新的超个人法益论主张超个人法益不能只是纯粹抽象的法律制度,或者虚无缥缈的法学概念,而必须是具体、实质的现实危害后果或者现实危险,如一般消费者或国民的经济利益或经济交易主体的经济利益受到损害或损害的现实危险。新的超个人法益论在此角度上试图推动超个人法益判断标准的“实质化”“具体化”。
3.限制经济刑法的处罚范围(www.daowen.com)
新的超个人法益在处罚根据上加设条件,在判断标准上的“实质化”“具体化”,导致的必然结果是经济刑法处罚范围的限缩。对于一些没有侵害特定利益的行为,应剔除出经济犯罪的范围。例如,神山敏雄教授主张,经济犯罪发生在统制经济秩序和自由市场经济秩序两个领域内,经济犯罪所侵害的法益大致有以下5种形态:(1)一般消费者乃至国民经济生活中的经济利益(超个人经济法益);(2)构成经济交易主体的企业、企业家、商人等的经济活动的自由以及经济利益(自由竞争的经济秩序及企业、企业家等的经济利益);(3)关系到国家经济制度的制度性利益;(4)当侵害了上述(1)和(2)的法益或构成危险时,为了排除这种状态的国家作用;(5)为了防止侵害(1)(2)(3)的法益,进行事先预防的国家的作用。关于第(3)和第(5)种形态,原则上不应用刑罚,而应用行政罚和秩序罚来解决。[17]即,对于没有实质利益损害,只是单纯违反经济法律、法规的行为,只需要通过行政处罚予以解决,而无须上升到刑法层面。
4.推动经济刑法理论体系化
早在德国魏玛末期,Lindemann教授在其《有独立的经济刑法吗?》一文中,初次论述了经济刑法的体系化问题。一直以来,德国学界主要围绕经济刑法保护的“超个人的法益”进行经济刑法体系化的努力。在日本,学界针对经济发展各个阶段经济犯罪的新情况,提出了相应的理论,如公司犯罪论、企业犯罪论、分析法益论及经济刑法体系化等,构成“二战”后日本经济刑法的研究历程,整个学术演变的脉络较为清晰。从20世纪80年代开始,以神山敏雄、芝原邦尔为代表的日本经济刑法学家提倡从法律的角度出发的分析法益论,并试图以此为基础,实现经济刑法研究的体系化。芝原邦尔教授在其《经济刑法》中明确认为,经济刑法,现在已经是独立于传统的刑法学之外的自成体系的学科领域。[18]
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