（一）监管目标的确立

1.以保证偿付能力为中心

提高保险人的偿付能力是保险资金监管最重要的目标，这对于兼具保障与投资功能的投资型保险尤为重要。偿付能力使保险交易的结果具有确定发生和可预测性。为提高保险人偿付能力而实行广泛监管的原因在于：其一，作为个人的被保险人在交易中无法实现真正的自我保护。保险只不过是一种有待将来履行的、视情况而定的承诺，该承诺的最大价值莫过于保险公司做后盾。普通的消费者无法衡量或监视保险公司的偿付能力，因为保险核算和精算程序都具有极强的技术性。因此只好由政府来代表公众监管保险公司的偿付能力。其二，如果保险人没有偿付能力，被保险人面临的问题将相当严重。保险人无偿付能力可能引起诸多的潜在后果；毁坏的房屋无资金修复、只能用个人的资产清偿责任诉讼案的判决、孤寡儿童无人供养，以及财务计划不能完成等。保险公司的破产所引起问题的广泛性和严重性，正是公众和监管部门对保险人偿付能力倍加关注的原因。其三，寿险公司（在很小程度上也包括财产险公司）对相当数量的顾客存款负有责任。保险人和被保险人的关系可比作债务人和债权人的关系，但是这种关系更像银行和储户之间的信用委任关系。受托者的活动受到严格要求的限定。因为他们是在公众信任的基础上运作的。保险公司的操作和受托人相似，所以保险人的偿付能力是公众监管的一个目标。^[84]而对于投资型保险而言，由于其股票市场的投资比例更高，其资金的运用与资本市场的联结更为密切，资本市场的风险极容易传导至保险市场，而保险公司一旦投资失败即导致偿付能力不足，甚至可能面临着破产的危机，因此投资型保险资金的监管仍然以保障保险人的偿付能力为重要目标。

2.合理引导保险资金的流向

保险资金数额巨大，一旦进入资本市场，必将产生举足轻重的影响。同时，由于保险行业的资本及各项准备金所积累的金额相当庞大，保险业资金运用若蒙受巨额损失，动摇保险市场的稳定性，国民经济发展也会受到剧烈冲击。因此，通过保险资金的监管，不仅可以合理引导资金流向，减少资金运用的投机性，增加资本市场的机构投资者，增强保险资金运用的投资性，促进资本市场结构更加合理，避免资本市场的巨大波动，失去资本市场的发展。还可以引导保险投资符合国民经济发展的需要，流向急需资金的行业，从而促进相关行业的发展。^[85]而对于投资型保险而言，由于其资金的筹集速度更快，能够进行股票投资的比例更高，因而对资本市场的影响也更大。

既如此，为了约束保险公司金融力量过于强大而出现滥用行业，可以考虑借鉴美国“金融与商业分离”原则，对保险资金入市进行一定的限制。^[86]“金融与商业分离”原则最早是由“银行与商业分离”原则衍生而来。早在20世纪早期，个人投资者常常成为银行推销股票的受害者。20世纪30年代大萧条中，美国1/5的银行倒闭，大家普遍认为商业银行在证券市场的广泛投机是1929年市场崩溃的一大原因。在此背景下，《格拉斯－斯蒂格尔法案》诞生，该法案分离了商业银行业务和投资银行业务，以解决混业经营的利益冲突问题。^[87]而自该法案颁布后，金融业应当分业还是混业的争论从未停止过，尽管美国国会最终在1999年通过《金融服务现代化法案》，同时废止了《格拉斯－斯蒂格尔法案》，意味着金融业统合时代的到来，但是2008年因金融湿业经营以及金融创新工具的风险爆发所引发的全球金融危机，又不得不再次引发对混业与分业的思考。就保险业资金的运用来看，它以安全性为其首要目标，因此其定位应当是“以长期投资为主的战略投资者”，但投资型保险的创新性是要通过与资本市场相联结来得以实现的，在投资型保险产品期限较短的情形下，为了迅速实现盈利、避免亏损，则不得不以“短线投资”为主，从而背离了其原有的“战略投资者”的定位。因此，保险监管应当合理引导保险资金的流向，保障保险市场以及相关市场的稳定有序。

（二）监管措施的完善

监管方式是为合同的强制履行服务的。无论是偿付能力监管，还是市场行为监管，或者公司治理结构的监管，手段和方式尽管不同，但监管最终指向的仍然是保护保险消费者的权益。^[88]针对投资型保险资金运用所带来的风险，危及保险公司的偿付能力，造成保险市场秩序的不稳定，并可能波及相关联的资本市场与实体商业，应当完善相关的监管措施，以防范金融创新所带来的风险。

其一，合理限制投资型保险的资金运用渠道。投资型保险产生之初，本是为了克服通货膨胀与利差损的弊端，故而允许保险人转移部分投资风险于投保人，并放开投资型保险的资金运用渠道，使之经营方式更加灵活。但是投资型保险的本质仍应当定位为保险，无论何种类型的投资型保险皆应以保险保障为其主要功能，其差异仅在于投资功能的程度大小不一。因此，对于投资型保险的资金运用渠道，不应当过分放开，以能够对抗通货膨胀与低利率即可。特别是万能保险，由于其既设置有专门的万能账户，但又并非专门管理与单独核算，且股票的投资比例还很高，特别容易沦为保险公司进入资本市场的筹资工具，故而可以考虑适当降低万能险资金的股票投资比例。

其二，完善投资型保险资金运用的信息披露规则。有学者认为，从产品本质属性上看，我国投连险与异化了的万能险，具有“证券”投资属性，因此可以借鉴美国的经验，扩大《证券法》上“证券”概念，将归属“证券”序列的投资型保险纳入证券监管体系。^[89]但是在我国现行的监管体系下，如此则无法对投资型保险的“保险部分”进行妥善安排，使投资型保险这类附带投资属性的创新型保险产品完全成为投资产品，也背离了开发这类产品的初衷。而针对投资型保险投资部分监管不足的问题，尤其是设分离账户的投资型保险，其在契约法理论上属于类型结合契约，对于保险账户与分离账户应当分别适用相关部分的规范。所以，在投资型保险定位为特殊保险形式的情形下，分离账户因其特殊性仍可以适用证券法的信息披露规则，这也符合未来金融监管由“机构监管”转向“功能监管”的趋势。

其三，优化投资型保险产品。投资型保险的资金来源于投保人的保费，因此投资型保险的设计其实是从源头上约束了投资型保险资金的运用。投资型保险产品的优化，主要表现在以下两个方面：一方面，适当提高投资型保险风险保额的最低比率。投资型保险界分为保险部分与投资部分，既然从理论上我们将其定位为保险，而在实践中它也是通过银保监会予以监管，那么就应当回归保险保障这一基本功能，坚持“保险姓保”。投资连结保险的死亡风险保额的最低利率是5%，而万能险则被提高至20%。但事实上，将风险保额与投资收益相比较，多数情形下风险保额的数额仍明显低于投资收益的数额，故常常被人质疑究竟是保险抑或投资，是以应当考虑再适当提高风险保额的最低利率，以避免投资型保险脱离保险保障的本质。另一方面，限制投资型保险的承保期限与投资利率。从实践中来看，短期、高投资回报率的万能险产品往往沦为保险公司举牌入市的筹资工具，不符合保险产品保障功能的本质，也容易引发资本市场的波动。因此，对于投资型保险产品的承保期限与投资利率应当予以适当限制。

【注释】

[1]王国军、潘兴：《后金融危机时代保险业的风险防范与战略选择》，法律出版社2009年版，第276页。

[2]易宪容：《现代合约经济学导论》，中国社会科学出版社1997年版，第96页。

[3]参见[美]肯尼斯·S.亚伯拉罕：《美国保险法原理与实务》，韩长印等译，中国政法大学出版社2011年版，第6页。

[4]许莉：《非对称信息与保险交易行为研究》，中国金融出版社2010年版，第18～20页。

[5][美]小罗伯特·H.杰瑞、道格拉斯·R.里士满：《美国保险法精解》，李之彦译，北京大学出版社2009年版，第2页。

[6][美]小罗伯特·H.杰瑞、道格拉斯·R.里士满：《美国保险法精解》，李之彦译，北京大学出版社2009年版，第2页。

[7][美]道格拉斯·G·拜尔、罗伯特·H·格特纳、兰德尔·C·皮克：《法律的博弈分析》，严旭阳译，法律出版社1999年版，第96页。

[8][美]小罗伯特·H.杰瑞、道格拉斯·R.里士满：《美国保险法精解》，李之彦译，北京大学出版社2009年版，第2页。

[9]参见王艳玲：《保险中介委托－代理法律制度及其博弈分析》，大连海事大学出版社2008年版，第15页。

[10][美]阿克洛夫、斯彭斯、斯蒂格利茨：《阿克洛夫、斯彭斯和斯蒂格利茨论文精选》，谢康、乌家培编，商务印书馆2010年版，第2～4页。

[11]刘宗荣：《保险法》，台湾三民书局股份有限公司1995年版，第7～8页。

[12]Shelly Chaiken，“Heuristic Versus Systematic Information Processing and the Use of Source Versus Message Cues in Persuasion”，Journal of Personality and Social Psychology 39，1980，p.752.

[13]AR Pinto，“The Nature of the Capital Markerts Allows A Creater Role for the Governmen”，Broklyn Law Review 55，1989，p.2.

[14]陈猷龙：《保险法论》，台湾瑞兴图书股份有限公司2010年版，第12页。

[15]潘秀菊：《保险法入门》，台湾元照出版公司2000年版，第216页。

[16]赵政党：《个人理财客户的非理性理财行为》，社会科学文献出版社2014年版，第80页。

[17][美]约翰·F.道宾：《美国保险法》（中译本），梁鹏译，法律出版社2008年版，序言。

[18]叶启洲：《台湾保险消费者之信息权保护——以金融消费者保护法之说明义务规范为中心》，载《月旦法学杂志》2013年第3期。

[19][美]丹尼尔·卡尼曼、保罗·斯洛维奇、阿莫斯·特沃斯基：《不确定状况下的判断：启发式和偏差》，方文等译，中国人民大学出版社2013年版，第18～19页。

[20]保险中介人包括保险代理人与保险经纪人，保险代理人与保险经纪人的功能与地位不相同，但在某些情形下，保险经纪人也可作为保险人的代理人，此时保险经纪人也适用保险代理人的相关理论。

[21][美]肯尼斯·S.亚伯拉罕：《美国保险法理论与实务》，韩长印等译，中国政法大学出版社2011年版，第61页。

[22][美]迪尔伯恩金融服务公司：《保险从业人员的职业伦理》，王珺译，中国人民大学出版社2005年版，第32页。

[23]王艳玲：《保险中介委托－代理法律制度及其博弈分析》，大连海事大学出版社2008年版，第31页。

[24][美]博特赖特：《金融伦理学》，静也译，北京大学出版社2002年版，第15页。

[25][美]迪尔伯恩金融服务公司：《人寿保险代理人市场行为规范》，王珺译，中国人民大学出版社2005年版，第76～77页。

[26]张维迎：《博弈论与信息经济学》，格致出版社、上海人民出版社2012年版，第239页。

[27]杨馥、庞楷：《不当激励、保险销售误导与监管治理》，载《经济经纬》2015年第5期。

[28][美]迪尔伯恩金融服务公司：《保险从业人员的职业伦理》，王珺译，中国人民大学出版社2005年版，第11页。

[29]保监会：《人身保险销售误导行为认定指引》第6条、第7条，2012年9月29日。

[30]保监会：《人身保险销售误导行为认定指引》第8条、第9条，2012年9月29日。

[31]参见石一峰：《沉默在民商事交往中的意义——私人自治的多层次平衡》，载《法学家》2017年第6期。

[32]参见《中华人民共和国保险法》第116条、第131条，2015年4月24日。

[33]参见连云港市海州区人民法院一审民事判决书（[2015]海商初字第00750号）。

[34]中国保监会：《保险从业人员行为准则》（保监发[2009]24号）第13条，2009年2月28日。

[35]FINRA：Rule 2090：Know Your Customer，2012年7月9日。

[36]FINRA：Rule 2111：Suitability，2014年5月1日。

[37]我国台湾地区“金融服务业确保金融商品或服务适合金融消费者办法”第9条，2017年1月23日。

[38]EU：Directive 2004/39/EC on Makets in Financial Instruments，Article 19-5，2004年4月21日。

[39]FSA：Conduct of Business Sourcebook Instrument.9.2.5，2007年11月1日。(www.daowen.com)

[40]FSA：Conduct of Business Sourcebook Instrument，9.2.6，2007年11月1日。

[41]FINRA：Notice 12-25：Suitability，2012年7月19日。

[42]王锐：《论金融业者的适当性义务——基于行为要件的分析》，载《北方法学》2014年第4期。

[43]参见中国证监会：《日本金融商品交易法及金融商品销售等相关法律》，法律出版社2015年版，第325～1263页。

[44]中国保监会：《中国保险监督管理委员会关于进一步加强投资连结保险销售管理的通知》（保监发[2009]10号），第6条，2009年1月23日；中国保监会：《中国保险监督管理委员会关于开展变额年金保险试点的通知》（保监寿险[2011]624号），第9条，2011年5月5日。

[45]EU：Directive 2004/39/EC on Makets in Financial Instruments，Article 19-4＆19-5，2004-04-21.

[46]EU：Directive 2006/73/EC as regards Organisational Requirements and Operating Conditions for Investment Firms and Defined Terms for the Purposes of that EU.Directive，Article 35-1，2006-10-08.

[47]EU：Directive 2004/39/EC on Makets in Financial Instruments，Article 19-5，2004-04-21.

[48]参见《中华人民共和国证券期货投资者适当性管理办法》第19条，2017年7月1日。

[49]中国保监会：《中国保险监督管理委员会关于进一步加强投资连结保险销售管理的通知》（保监发[2009]10号）第6条，2009年1月23日。

[50]FSA：Conduct of Business Sourcebook Instrument，Article 9.4.7＆9.4.8，2007-11-01.

[51]汪渊智：《比较法视野下的代理法律制度》，法律出版社2012年版，第37页。

[52]郑玉波：《保险法论》，台湾三民书局2012年版，第17页。

[53]马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2016年版，第221页。

[54]王利明：《合同法研究》（第3卷），中国人民大学出版社2015年版，第708页。

[55]王利明：《合同法研究》（第3卷），中国人民大学出版社2015年版，第706页。

[56]江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第148页。

[57]叶启洲：《保险法实例研习》，台湾元照出版有限公司2011年版，第98页。

[58]参见李英锋：《存款变保单，偷梁换柱属消费欺诈》，载《人民法院报》2015年4月23日，第02版；陈博：《遭遇“被保险”十万存款变保单》，载《四川法制报》2015年3月12日，第A05版；欧阳海杰：《存款变保单，5万元5年损失1.5万元》，载《西部商报》2015年5月5日，第A07版。

[59]参见《中华人民共和国民法总则》第162条，2017年3月15日。

[60]参见《中华人民共和国合同法》第403条、第421条，1999年10月1日。

[61]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第172～194页。

[62]陈云中：《保险法要论》，东方出版社1971年版，第68页。

[63]施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1985年版，第4～6页。

[64]鲁忠江：《论商事实践张力与法律文本抑制间的博弈——以保险经纪人双方代理法律地位为视角》，载《保险研究》2010年第1期。

[65][英]克拉克：《保险合同法》，何美欢，吴志攀译，北京大学出版社2002年版，第187～188页。

[66]Australian Law Reform Commission：Insurance Agents and Brokers，Report No.16，1980.

[67]参见江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第152页；林群弼：《保险法论》，台湾三民书局2006年版，第103页；刘宗荣：《保险法》，台湾三民书局1995年版，第68页。

[68]罗俊玮、盧又顺：《论保险经纪人之资讯建议暨费用、佣金揭示义务》，载《法令月刊》2013年第64期。

[69]柯钧耀：《保险经纪人之法律地位及相关问题之研究》，中原大学2013年硕士学位论文。

[70]孙宏涛：《德国保险合同法》，中国法制出版社2012年版，第75页。

[71]贾林青：《保险法》，中国人民大学出版社2014年版，第359页。

[72]参见《中华人民共和国保险法》第106条第1款，2015年4月24日。

[73]参见《中华人民共和国保险法》第106条第2款，2015年4月24日。

[74]参见《保险机构投资者股票投资管理暂行办法》第24条，2004年10月24日。

[75]参见《保险资金运用管理办法》第20条，2018年4月1日。

[76]保险保障基金公司：《中国保险业风险评估报告2019发布》，2019年7月29日。

[77]参见新浪财经网：https：//finance.sina.com.cn/money/insurance/bxdt/2019-06-15/docihvhiews9101048.shtml，2019年6月17日最后访问。

[78]陈文辉：《保险资金运用原则》，载《中国金融》2016年第18期。

[79]周妙燕、王紫薇：《万能险成为股市配资新模式的情况及案例分析》，载《浙江金融》2016年第10期。

[80]江崇光、王君、姚庆海：《中国万能险问题研究及监管策略》，载《山东社会科学》2018年第4期。

[81]尤冰宁：《我国保险资金入市法律监管的完善》，载《政法学刊》2019年第3期。

[82]丁昶、李汉雄主编：《投连和万能保险的原理与监管》，中国财政经济出版社2009年版，第5页。

[83]董少鹏：《恒大人寿“短线炒股”何时休？》，载《英才》2016年第12期。

[84][美]马克·S.多尔夫曼、戴维·A.卡瑟：《风险管理与保险原理》（第10版），齐瑞宗等译，清华大学出版社2016年版，第141页。

[85]金涛编：《保险资金运用的法律规则》，法律出版社2012年版，第175页。

[86]参见李敏：《金融与实业分离原则下的保险资金运用的监管》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2019年第3期；李伟群、胡鹏：《保险机构股票投资行业的法律规制——以“金融与商业分离原则”为视角》，载《法学》2018年第8期。

[87]刘士余主编：《美国金融监管改革概论：〈多德－弗兰克华尔街改革与消费者保护法案〉导读》，中国金融出版社2011年版，第328页。

[88]王国军、潘兴：《后金融危机时代保险业的风险防范与战略选择》，法律出版社2009年版，第276页。

[89]李敏：《美国投资型保险资金运用监管及其借鉴》，载《华东政法大学学报》2020年第6期。