1.保险代理人的法律地位
根据《保险法》第117条的规定，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。而对于代理制度，我国与大陆法系均采区分说——将代理关系独立于基础关系，[51]基础关系是代理人与本人的法律关系，而代理关系则涉及第三人。“保险代理人是根据保险人的委托”，故两者的基础关系是委托契约关系，保险代理人的代理权也是基于委托契约而产生。因此，保险人与保险代理人的关系，可以分为内部关系与外部关系。内部关系旨在确定保险人与保险代理人间的权利义务关系，即委托契约关系。外部关系旨在确定保险代理人是否具有代理权，代理权是保险代理人代表保险人与投保人缔结契约的权力，也是保险人与保险代理人同投保人之间的外部关系的法律依据。保险代理人的任务，即代理经营保险业务，包括对外招揽业务，与他人订立保险契约，以及代收保险费或代核赔款等业务，而具体范围则由代理契约或授权书限定。[52]对于保险代理人，一般准用民事代理的相关规定，代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人。[53]（如图5-1）
在此基础上，保险人对投保人的义务，在多数情况下是由保险代理人代为履行，其依据正是在于委托契约。正所谓“受人之托，忠人之事”。一方面，依据《合同法》第399条之规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。受托人所处理的事务毕竟是委托人自己的事务，所以，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。尽管受托人事先已经得到委托人的授权，但在具体从事委托事务的过程中，仍然必须要按照委托人的指示行为。亦言之，依据指示的行为是依据授权而行为的具体化。而所谓的“指示”是指委托人就某项事务的处理方法、结果等提出的具体要求。[54]保险人对投保人的义务，通过委托契约的方式转移给保险代理人，保险代理人应根据保险人的“指示”履行。另一方面，委托关系建立在委托人对受托人的信任和信赖之上，包括对受托人的品德、知识、经验与能力等方面的信任。[55]而且通常在有偿委托关系的情形下，受托人应当对委托人就委托事务尽善良管理人的注意义务。保险人授权保险代理人处理事务，体现了保险人对保险代理人的高度信任，为保护此种信任关系，保险代理人在处理保险事务中应当尽职尽责地代保险人履行相关义务，以免保险人受违反此义务的不利后果。
图5-1 保险代理制度法律关系示意图
2.银保销售误导中保险代理人的法律责任
基于保险代理人的法律地位，其通常不承担独立的法律责任。“利之所在，损之所归”，故保险人对于保险代理人所为对第三人的侵权行为应当负责。[56]根据《保险法》第127条的规定，保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。换言之，保险代理人本身并不直接承担对投保人的民事法律责任。而且依契约相对性的原则，亦无法根据保险代理人与保险人双方之间的契约，使得保险代理人对作为第三人的投保人承担独立的法律义务。正因如此，英国与德国将欧盟的指令具化为国内法时，亦将保险人作为适合性义务的履行主体，很大程度上就是在于解决代理制度下民事责任承担的问题。
然而，在银保销售误导之情形下，保险代理人则有可能承担相关的法律责任，这种情形在投资型保险中尤为突出。保险代理人本身为一独立的营业体，可以个人方式经营，亦可以公司的形态为之，但在业务执行上具有相当的独立性。[57]如此本可方便保险代理人更好地从事保险事务，但保险代理人亦容易违背保险人的本意，为了获取高额佣金，只考虑最大化地销售保险产品，而未顾及保险产品是否符合投保人的需要。实践中，保险公司常常与银行进行合作，由银行代销保险产品，特别是投资型保险产品，但由此产生的问题亦是层出不穷，最为典型的是“存款变保险”“存单变保单”。尽管银保监会一再对银行代理保险业务销售行为予以规范，但银保销售误导仍然屡禁不止，[58]除了现行监管体制不完善的原因外，更为重要的原因在于银行只是作为保险代理人，因违反销售保险产品的相关义务而产生的民事法律责任，并不需要由银行承担，而是由保险人承担。
但事实上，银行并非是专门从事保险代理业务的保险专业代理机构，而是属于兼营保险代理业务的保险兼业代理机构，因此银行具有双重身份，既经营银行自己的业务，也作为保险代理人销售保险产品。银行的金融产品虽然收益相对较少，但有着低风险甚至零风险的优势，尤其是储蓄产品；而通过银行销售的保险产品，往往是投资型保险产品，风险相对较高，与储蓄产品有着本质的区别。客户出于对银行的信任，本欲存款或购买银行的金融产品，但银行销售人员却向客户销售保险产品，致使“存款变保险”，而一旦发生纠纷，银行则告知客户应当与保险公司协商处理。如此不仅不利于客户利益的保护，对保险公司的声誉也会造成不良影响，有违保险公司通过银行扩大销售保险产品的初衷，亦引发我们对保险代理制度下责任承担的反思：银行不需要对客户承担任何责任吗？事实上，银行在销售金融产品过程中，往往并未披露自己是保险公司的代理人，而客户是基于对银行的信任而向其购买金融产品，并不知道自己所购买的其实是保险产品，因此并不符合代理制度要求的“代理人以被代理人的名义实施法律行为”的构成要件，[59]故尽管在形式上保险契约双方当事人为保险人与投保人，但事实上实为“受托人以自己的名义与第三人订立合同”，[60]即银行以自己的名义与客户进行磋商，并进而订立契约，而惟有在发生纠纷时，银行才披露自己是作为保险公司的代理人，此种情形应当属于“间接代理”。我国《合同法》规定间接代理制度下第三人享有“有条件的选择权”，即“在违约的情形下”，第三人可以选择本人或代理人作为契约的相对人。然银保销售误导往往发生在契约磋商阶段，此时当事人并未进入契约关系，银行的行为通常被认为构成缔约过失。然契约磋商阶段是为订立契约而准备，两者具有时间上的承接性与法律关系上的相似性，且基于该条保护第三人利益的立法目的，故课题组以为，根据目的解释与类推适用，即“系以法律规范目的，阐释法律之疑义”并就“法律未规定之事项，此附援引与其性质相类似之规定，以为适用”。[61]认为“在缔约过失的情形下”，第三人仍享有相对人的选择权。因此，在银保销售误导的情形下，倘若客户并不知道自己所购买的是保险产品，也并不清楚银行是保险代理人，在发生纠纷时，客户应享有选择权，可以选择银行或者保险公司作为相对人。倘若投保人选择银行作为契约相对人，则银行应承担相应的法律责任，此属于保护第三人信赖的外部关系。而至于银行与保险公司间责任的分配问题，则应依据两者间的委托契约予以解决，此属于两者的内部关系。在此基础之上，课题组认为，《保险法》第127条不应当绝对地排除保险代理人的法律责任，而应当在规定在特殊情形下保险代理人有承担独立法律责任之可能。
（二）保险经纪人的法律义务：兼与保险人义务的关联(www.daowen.com)
1.保险经纪人的法律地位
保险经纪人与保险代理人的法律功能均在于辅助保险契约当事人能够更为顺利、更加有效率地缔结保险契约，以推动保险机制的运行。然而，两者在法律地位上有所区别，保险代理人应当是保险人的代理人，此并无疑义。但保险经纪人的法律地位则有待于进一步厘清。根据《保险法》第118条的规定，保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的机构。从文义解释上，“基于投保人的利益”，似表明应当是投保人的代理人，“提供中介服务”似表明应当是居间人，但“依法收取佣金”则并未说明是向何人收取佣金；加之实务中保险经纪人常常有代保险人收取保费的行为，似又作为保险人的代理人，还有认为应当是双方代理人，由此引发对保险经纪人法律地位的争议。
从比较法上观察，在英、美等国，保险经纪人对于保险业务的发展，极为重要。例如，依英国的商业习惯，海上保险契约的订立大多经由保险经纪人之手，由其代投保人申请保险，且由其代保险人收取保险费、传送保险单，并代为处理嗣发生的赔偿问题。而关于保险费的给付，除契约另有规定外，由保险经纪人对保险人负责，保险人不得径向要保人请求保险费的给付。[62]而在英美惯例上，对于保险经纪人的法律地位，则往往以其行为的实质来认定其效果。一般而言，保险经纪人在接受洽保的初期，或接受投保人委托而从事保险事务时，应当认定为投保人的受托人。反之，在保险契约缔结后，保险经纪人将保险契约交付于投保人，并代收保险费，其行为与保险人自己行为相同，故应当认定为保险人的代理人。[63]因此，在具体案件中，法官通常都要综合考虑各种因素，以判断保险经纪人的法律地位。[64]决定保险经纪人在特定时间系何者的代理人，美国的伊利诺伊法院依下列情形来确定：一是谁首先使代理人（经纪人）活动，二是谁可以控制经纪人的行为，三是谁对代理人支付，四是经纪人应保护谁的利益？[65]
我们以为，对于保险经纪人法律地位的认定，不应笼统地一概而论，可以借鉴英美法的经验，采用个案认定的方式。因此，保险经纪人的法律地位根据其从事的具体业务有所不同，在交易过程的不同阶段有所不同。具体而言，其一，保险契约缔结之前，此时其应当是投保人的受托人。但在例外情形下，若保险经纪人为保险人招揽客户，则应认定为保险人的代理人。这符合保险经纪人法律制度设计的初衷，平衡投保人与保险人间缔约能力的落差。这里强调是受托人而非代理人，注重保险经纪人与投保人的内部法律关系，即委托契约关系。在保险经纪人与保险代理人的角色重叠与交叉的情形下，我国（银）保监会制定了《保险经纪机构监管规定》与《保险专业代理机构监管规定》通过明确两者的具体业务将两者予以区分。从保险交易过程来看，保险经纪人与投保人的接洽初期，所提供的业务咨询、理财规划、搜寻保险产品等服务，此时往往并未涉及具体的保险人，故两者的关系仅局限于内部。
其二，保险契约缔结过程中，保险经纪人原则上应当是居间人，但亦有可能是投保人的代理人。从理论上而言，保险经纪人应当是投保人的居间人，为其搜寻适合的保险公司与保险产品，提供订约机会，并积极促成保险交易的达成，保险经纪人与投保人间构成居间合同关系，而保险人则为第三人。通常情形下，居间人与第三人不存在契约关系。然而实践中，保险经纪人亦为保险人寻找适合的客户，以扩大保险产品的销量。此时，从保险经纪人的角度来看，一方的委托成为另一方的相对人，而作为相对人的一方，又成为另一方的委托人。委托人与相对人的地位是相对的。而保险经纪人完成一个居间事务，则受托于双方，构成双方居间行为。与双方代理有所不同，居间人并未有独立的意思表示，其并不代表任何一方的利益，仅通过提供缔约信息使委托目的得以实现。对于这两个居间法律关系，分别适用各自居间契约中居间人与委托人权利义务的规定。保险经纪人作为双方居间人，因此保险经纪人为投保人的利益是基于保险经纪人与投保人的居间契约关系，佣金的收取往往来自保险人则是基于保险经纪人与保险人的居间契约关系，而为投保人与保险人提供中介服务正是保险经纪人居间行为的本质。然而，倘若投保人授权保险经纪人代为办理投保手续，此时应认定其为投保人的代理人，其行为的法律后果由投保人承担。
其三，保险契约缔结之后，保险经纪人是否作为保险契约当事人的代理人则视有否授权而定。首先，保险经纪人可作为投保人的代理人。保险契约订立后，投保人仍有向保险经纪人咨询的需求，如关于契约内容的调整，以及向保险人理赔等方面，此时两者仍属于委托契约关系。而倘若投保人授权保险经纪人代为向保险人进行索赔，此时涉及委托契约外的第三人，则保险经纪人当属于投保人的代理人。其次，保险经纪人亦有可能作为保险人的代理人。这本不符合保险立法的初衷，我国《保险经纪机构监管规定》对于保险经纪人业务的列举，也并未包括为保险人从事相关事务，但有一兜底条款，即“中国保监会批准的其他业务”。然而在特殊情形下，如此有利于对投保人利益的保护，典型如代收保险费。从域外法上来看，1980年澳州法律改革委员会的报告曾指出，于普遍法下，原则上，保险人对于保险经纪人所从事之行为并不负责，但有两种例外情形，一是保险人与保险经纪人间有契约存在之时；二是保险经纪人代保险人收取保险费时。[66]因此，倘若保险经纪人被授权代收保险费或从事其他保险事务，而且投保人将保险费交付于保险经纪人时，即发生保险费已交付的效力，[67]如此则避免因保险经纪人的原因造成被保险人未能获取保险保障。
2.保险经纪人法律义务的独立性：以适合性义务为中心
根据以上分析可知，保险经纪人在投保人与保险人之契约关系中，可能会因为从事不同的业务而使它的法律地位有所不同，而在多数情况下保险经纪人并非保险人之代理人，而是为投保人之利益行事。实践中，保险经纪人与投保人之间往往还存在保险经纪契约，故而保险经纪人应尽善良管理人的注意义务，造成投保人或被保险人损失的，应承担损害赔偿责任。
对于保险市场而言，最为重要的是保险契约的缔结，而保险经纪人与投保人之间的保险经纪契约事实上只是为订立保险契约作准备，是其前置阶段。但这一阶段有着十足的重要性，它决定了投保人究竟向谁购买保险产品以及购买何种保险产品。保险商品并无实际形态，故投保人于购买时无法熟知其实际内容，且对保险运作并不熟悉，难以了解购买的保险是否适合自身所需。基于对保险契约双方信息不对称的矫正，除须由保险人尽相关义务外，若经由保险经纪人介入交易时，保险经纪人为协助投保人购买适合的保险商品，应以专业的角度对投保人的适合性进行调查，借以避免投保人购买不符合所需的保险商品，始可谓提供完整服务。[68]因此，保险经纪人应当根据投保人的财务状况或风险状况，寻找最适合的保险商品（最适保单）填补之，并且针对每一替代保险商品的性质、保障范围、保险契约基本或特约条款给予详细解说。[69]此最适保单的要求，则引申出适合性义务。有如《德国保险契约法》第六十条之规定，保险经纪人应当充分掌握保险市场中可供选择的保险契约类型以及保险公司的相关情况，并基于专业观点为投保人提供参考建议以使其能够选择最符合自己要求的保险产品。[70]并规定，当投保人通过保险经纪人订立保险契约，则保险人可豁免适合性义务的履行。
有基于此，我国未来在引入适合性义务时，不仅应当在保险契约法部分引入保险人的适合性义务，还应当在保险监管法部分引入保险经纪人的适合性义务，并协调两者的关系。而在具体的监管规范中，基于我国银监会与保监会已经合并成立银保监会，对银保销售误导行为能够更好地进行监管。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
