如前所述,在未来立法安排上,保险契约法应当引入适合性义务,而适合性义务的具体操作规则应当由保险监管法予以安排,以形成公法与私法的配合,完善销售误导的规制方式。我国目前已有部分规则初显适合性规则的“雏形”,但仍然存在诸多不成熟与不完善之处。而从域外法上来看,适合性规则事实上是一组“规则群”,应该包括了解客户规则、适合性评估规则与记录规则。以下通过我国与域外法上相关规则的对比,提出相应的建议。
(一)了解客户规则
为了推荐适合的投资型保险产品,保险人应当了解投保人的相关信息。首先,就了解的具体信息而言,主要考量投保人需求与风险承受能力。我国《保险从业人员行为准则》中规定,保险销售人员应根据投保人需求、经济承受能力推荐适合的保险产品。[34]但是没有进一步规定应该了解何种信息。而从域外法上来看,据美国FINRA 2090之规定,会员及其相关人员应尽合理的努力了解(并保留)有关客户,或者得到客户授权并以客户名义行事之人的“重要事实”(essential facts)。[35]而FINRA 2111则进一步规定,会员及其相关人员必须有合理的基础相信其所推荐的商品或服务适合于客户,这建立在获得客户及相关人员投资策略的信息之上。这些信息包括但不限于客户的年龄、其他投资情况、财务状况与需求、税务状况、投资目标、投资经验、投资期间、流动性要求、风险承受能力,以及客户自行披露的就此投资建议相关的其他信息。[36]我国台湾地区则要求,保险业在提供金融消费者订立保险契约或相关服务前,应充分了解金融消费者,其内容至少应包括金融消费者基本资料、应订定金融消费者投保的条件、应了解金融消费者之投保目的及需求程度,并进行相关核保程序。[37]而英国FSA颁布的COBS要求金融业者应取得客户的相关信息,并进一步规定“客户的知识与经验”包括客户对产品或交易的本质、复杂性与风险的认识程度,对特定商品或交易的熟悉程度,对特定商品的交易量与频率,以及客户的教育程度及专业等。
其次,我国应当进一步规定“无法获得信息时的处理”规则。一般认为,了解客户信息是适合性判断的前提,因此倘若没有必要的信息,金融业者应当拒绝进行适合性的判断,亦即不得进行推荐金融商品或者服务,SEC即采此种态度。欧盟MiFID亦认为如果客户选择不提供相关信息,或者其所提供的关于其投资知识和经验的信息不充分时,则金融业者应当对客户尽一“警示义务”(warning),警示客户在此种情形下金融业者难以判断其所提供的金融产品或服务是否适合。[38]英国COBS的态度则更加坚定,金融业者应当相信客户所提供的相关信息,除非明知该信息过时、不准确或不完整,[39]而倘若金融业者无法获取必要的信息去判断适合性,则禁止对客户进行推荐或进行交易。[40]但是FINRA的态度有所不同,其认为此时金融业者仍应当做适合性的判断。当客户拒绝提供信息时,金融业者应当尽合理努力去获取并分析能够获得的信息,而不能去做未获取的信息进行假设;而当客户所提供的信息不可用时,金融业者应就已掌握的其他信息进行适合性的判断。[41]课题组以为,综合考量投资型保险的特性,以及投保人购买投资型保险之意愿,当信息不充分时,应当尽一“警示义务”,倘若投保人仍坚持购买,则由投保人自负其责。
(二)适合性评估规则(www.daowen.com)
了解客户的相关信息之后,应当对金融商品是否适合于客户进行分析与判断。适合性的评估,是指将金融业者了解到客户信息与特定商品或服务的信息进行匹配,一旦“配型”成功,则特定产品对特定客户而言就是适合的,反之则构成不适合。[42]日本法要求适合性的评估应当参照客户的知识、经验、财产状况及签订金融商品交易合同的目的,以避免不适合的推荐。[43]我国针对投资连结保险与变额年金保险建立了风险测评制度,要求保险销售业者应当对客户的财务状况、投保经验与目的,以及风险认知能力与风险承受能力进行详细分析,以评估客户是否适合购买所推荐的保险产品。[44]而欧盟则根据不同的金融服务类型将适合性评估分为两种,一种为适合性评估(assessment of suitability),要求提供投资顾问与资产管理服务的金融业者应当评估推荐产品是否符合客户的知识与经验、财产状况与投资目标;另一种为妥当性评估(assessment of appropriateness),要求提供非投资顾问或资产管理服务的金融业者须评估推荐产品是否符合客户的投资知识与经验。[45]尤其强调适合性评估中,应满足特定的标准,主要考量是否符合客户的投资需求,以及客户是否能够理解并承担相应的投资风险。[46]而当根据妥当性评估认为该产品或服务对该客户不适合时,此时应尽一“警告义务”,[47]将这一情况告知该客户。但倘若此时客户仍坚持购买此种不适合的产品或服务,当如何呢?据我国相关法律规定,此时可以向客户提供金融产品或服务,但是应当就此进行特别的书面风险警示,亦须尽一“警告义务”。[48]或者列明客户的意愿、销售业者的相关意见以及其他必要事项,由交易双方签字认可。[49]事实上,除投资连结保险与变额年金保险外,其他具有投资功能属性之保险产品亦具有一定的风险性,并非任何投保人都适宜购买,因此还应当构建其他投资型保险的适合性评估规则。
(三)记录规则
记录本身具有证据效力,因此记录义务是适合性的程序保障。而从记录规则的目的来看,一方面是监管者对金融业者行为监督的需要;另一方面则是出于对金融消费者保护的需要。因为金融商品具有抽象性与复杂性,是以往往要求金融业者将其进行的推荐以及理由记录下来,并提供给客户相关的书面报告,以便客户能够进一步熟知及了解所推荐的金融商品或服务,能够自行判断是否适合自身的需求。欧盟IMD规定在保险合同订立之前,应当将建议及其理由以书面或其他耐久的方式、以官方语言或是对方同意的语言提供给投保人,其内容必须要清楚且精确,以使客户能够理解。但在投保人同意或其他必要的情形下,可以口头方式提供信息,保险合同订立后仍应以书面方式提供。但欧盟最新的IDD否认了提供信息的口头方式,认为在书面形式之外,只有通过其他耐久媒介或者网页的形式才是提供信息的有效方式,而且投保人可以要求书面的备份。[50]英国COBS规定金融业者应当向客户提供书面的适当性报告,此书面报告的内容至少要具体说明客户的需求,并且解释为何适合该客户,同时也要说明任何可能对客户造成不利益的情况,且此内容的详细度则是要依据交易的复杂度来决定。课题组以为,记录并提供书面报告的规则对于投资型保险而言具有特殊重要的意义,因为投资型保险的销售实践中,投保人很容易只关注收益而忽视风险,而保险人通常针对普遍大众的披露义务不足以使投保人明确购买投资型保险所导致的不利益,但有针对性的记录与提供报告规则可能使投保人明晰投资型保险的性质。
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