（一）销售误导的具体行为

保险销售误导是通过欺骗、隐瞒或者诱导等方式而从事的利己行为，该行为使投保人对保险产品产生误解，致使投保人的需求与保险产品的供给造成“错配”，严重损害了保险消费者的合法权益，属于典型的“损人利己”之行为。根据我国（银）保监会的相关规定，销售误导行为可分为欺骗行为、隐瞒行为与诱导行为。而这些行为在投资型保险的销售过程中尤为严重。

1.欺骗与隐瞒行为

（银）保监会于2012年通过的《人身保险销售误导行为认定指引》（以下简称《销售误导认定指引》），不仅定义了保险销售误导行为，亦对保险销售中的欺骗行为与隐瞒行为进行了细化规定。概言之，保险业者的欺骗行为是对影响保险交易的重要事项进行虚假陈述，包括有关保险产品的情况、与保险产品相关的政策与法律法规，以及保险公司的资产与营业状况等；而隐瞒行为是指不予告知与保险契约有关的重要情况，包括免责条款、保险期间、保费的扣除与使用、收益的不确定以及可能产生的损失等。^[29]两者均可概括为对有关保险契约的重要情况作引人误解的宣传或说明的行为，亦即造成保险消费者陷入错误认识的后果。事实上，此两种行为的认定从反面证成了说明义务的要求：一是应当对有关保险契约的重要事实进行说明，此时不得沉默或者隐瞒；二是说明应当真实、准确与充分，即不得进行虚假陈述或欺骗。因此，保险人在保险销售过程中的欺骗与隐瞒行为，实已为保险法上说明义务所规范。

2.诱导行为

比较来看，《销售误导认定指引》对于诱导行为的规定不甚清晰，且有不合理之处。具体而言，首先，并未对“诱导”进行界定，亦未明确列举具体的诱导行为。从相关法条观察，似是将诱导行为认定为欺骗与隐瞒行为之外的其他销售误导行为。然而，欺骗行为与隐瞒行为之相关法条均有兜底条款，实并无此必要。其次，对于诱导行为的认定不清。该法有关诱导的规定涉及三项：一是诱导投保人不履行如实告知义务；二是诱导投保人为购买新保险产品而终止已有保险契约；三是诱导投保人不回答或拒绝回答回访中的问题。^[30]但是如该法对于销售误导的定义，销售误导应当发生于保险销售过程中，而且是“引人误解的宣传或说明行为”（不当说明），然而以上所列举的三项显然并不属于此。我们认为，问题的症结即在于诱导行为属于销售误导，但并非是不当说明行为。进言之，不当说明包括欺骗与隐瞒，前者属作为，后者属不作为，^[31]从分类上来看已然穷尽，是一个独立完整的逻辑结构。而从诱导行为的本质来看，其应当属于不当推荐，即日本法上的不当劝诱，包括为保险产品的不确定利益承诺保障利益，以及对未来不确定的收益做肯定性判断等，此时已超出保险法上说明义务规范的范围。就此对保险销售误导的定义进行完善，其应当是保险业者在保险销售过程中，通过欺骗、隐瞒或者诱导的方式，对与保险交易相关的信息进行不当说明的行为，或者对保险产品进行不当推荐的行为。《保险法》上的保险监管法部分对于销售误导的规范是十分粗糙的，仅是禁止了欺骗行为与隐瞒行为，^[32]故而（银）保监会针对保险销售误导出台了一系列的政策法规，但大多因不具有可操作性或欠缺相应的法律责任条款而沦为宣示性规范。纵然有部分政策法规针对个别险种或者销售过程中的某一环节进行具体规范，在一定程度上弥补了《保险法》的不足，但是从销售误导的整体效果来看，其实并不理想，保险消费者的投诉仍居高不下，保险消费者的权益仍并未得到妥善保护。而造成此结果的原因在于：一是我国监管法采用的规制方式不甚恰当；二是监管法本身无法为投保人提供私法上的请求权，使其无法得以请求赔偿因此造成的损失。(www.daowen.com)

（二）采用的规制方式不甚恰当

我国监管法对于销售误导的规制主要是通过明确列举销售误导行为，并对所列举的行为予以禁止，再对违反禁止行为进行处罚，可概括为“列举＋禁止＋处罚”的规制方式。首先，此种规制方式要求对保险销售误导行为有准确的界定，列举的行为应当具有代表性与典型性。然而，一方面，如前所述，《销售误导认定指引》对于诱导行为并无明确界定，其所涉及的相关具体行为亦存在问题，因此对于如实说明但不当推荐的行为，存在立法上的空白。另一方面，随着社会生活的发展变化，保险产品不断地推陈出新，销售误导行为的方式也会愈加多元化，是以仅通过列举禁止行为的方式恐怕难以穷尽。其次，“禁止＋处罚”是一种消极的规制方式，无益于为保险业者如何行为提供正确的指引。据《保险法》的相关规定，保险监管机构对于销售误导的监管主要采取现场检查的方式，而针对经过审理确认的销售误导行为，可以采取罚款、吊销业务许可证等方式，且从实务中保监会的行政处罚来看，多采用罚款的方式。然而现场检查的本身具有一定的偶然性，监管机构无法对每起保险交易进行检查，如此一来，难免有不少保险业者存侥幸心理。另外，仅采用消极禁止的方式，恐不足以达到监管效果，所以还应当细化保险销售的各环节，明确销售行为的正确操作方式，引导保险业者进行合法合规的销售行为。

（三）无法为投保人提供私法上的请求权

监管法的规制方式尚可以进行调整与完善，而无法为投保人提供私法上的请求权则是其天然不可避免的缺憾。一方面，监管法的要求被视为保险人的公法义务而非保险契约当事人间的私法义务。而作为保险契约相对人的投保人往往无法直接依（银）保监会的规范作为请求权基础，故在一定程度上忽略了投保人的诉求。另一方面，监管法通常并未规范保险人的私法责任，对于保险人的制约不足。因此，即使保险人未履行该项规定，亦并不必然导致其承担不利益的后果。如司法实践中，尽管《人身保险新型产品信息披露管理办法》规定，投保人应当抄录相关语句并签名，表明投保人对投资型保险的风险已然认知，但是法院通常认为，对于“保监会要求抄录相关语句并签名的规定，是保监会的内部规定，该项瑕疵并不必然导致整个保险合同的失效”。^[33]事实上，尽管保监会对销售误导行为进行了处罚，在某种程度上遏制了这种行为的再次发生，维护了保险市场的有序运行，但对于遭受销售误导的投保人而言是致命的，它耗费了时间与金钱成本，然而却一无所获，也无法据此获得相应的赔偿。然而，这方面之不足，可通过保险契约法予以补足，如说明义务规范的完善。