关于说明义务的含义，现行法未设有明文规定，然而一般是指有传送特定信息于信息需求者的法律上义务。而在法律相关文献上经常使用的语词，如解明义务、告知义务、公示义务、信息提供义务、“解释义务”、“通知义务”、“指示义务”、“建议义务”、“开导义务”、“公开义务”与说明义务在含义上是指同一，仅“说明义务”此概念最常被使用。^[23]但对于保险法而言，说明义务的目的是在于创造契约双方当事人间信息的对等，所以关于保险产品的设计与其内容，涉及保险、精算及法律的专业知识，而且这是为保险人自行设计提供给有意愿缔结保险契约之人，也只有保险人提供必要且充足的信息给有意愿缔结保险契约的人，其才有足够的信息去判断并决定何种保险商品最符合自己的需求。^[24]故而保险人的说明义务，是保险人在缔约前的信息提供义务，主要包括信息披露义务、解释义务等，为了与作为适合性义务核心的建议义务相区分，可将信息披露义务、解释义务称作狭义说明义务，已为我国现行法所规定，而广义说明义务即是指信息义务，即在狭义说明义务的基础上还包括建议义务等。

（一）银保监会对说明义务的规范

1.投资型保险契约保险人的说明义务：基于《信息披露办法》的分析

我国现行保险法无法对投资型保险进行妥善规制，因而多依赖于银保监会的相关规定。据2009年《人身保险新型产品信息披露管理办法》（以下简称《信息披露办法》）的相关规定，其第6条是以《保险法》第17条为蓝本，但另行要求保险人向投保人出示保险条款、产品说明书以及投保提示书，并要求投保人签字确认；并根据第18条的规定，产品说明书应包括风险提示、产品基本特征、投资账户情况说明、利益演示与犹豫期及退保等内容。根据我国《保险法》上的说明义务，信息披露的范围仅是保险契约的条款；而依《信息披露办法》，信息披露的范围及于投资型保险产品的相关信息，包括风险、特征、投资账户与可期待利益以及风险提示等，这是投资型保险领域对保险法上说明义务的扩张。而且从该规范的名称来看，专门规范信息披露，从而使得信息披露义务得以独立发展。

保险人说明义务的内容，可经由保险契约法及授权主管机关制定的法规命令，可以因应个别险种的特性进一步明确化，这种规范方式对于法律关系的明确性有相当的助益，^[25]德国即是采用此种规范方式，由《德国保险契约法》作基本规定，再授权主管机关就个别险种作特别规范。现代保险产品愈加多元化，未来投资型保险产品未必尽是此项办法所列举的几种，亦未必尽是人身保险，近来新兴的投资型财产保险即是其例，是否待新兴产品成熟之后又须另立相关规范？更为迫切的是，其以“办法”的立法形式，其法律位阶相对较低，并且因着重对保险业的监管而将此视为一种保险人“公法”上的义务而非契约当事人间的“私法”义务，因而在一定程度也忽略了投保人的需求，而且仅有法律行为之规范却并无法律效果的规制，其是否足以应对投资型保险契约？又是否足以保护投保人的利益？这些问题，均需要立法上予以进一步回应。

2.银保监会的规范对投保人利益保护的不足

以《中国保监会关于2019年上半年保险消费者投诉情况的通报》中《涉及保险消费者权益投诉情况统计表（按险种分）》来看，投资型保险占人身保险56.70%，而占所有保险37.42%。^[26]由此可知，投资型保险易产生纠纷之状况仍面临着较为严峻之形势。而从根本上来说，保险契约乃由复杂之契约条款及各项契约文件所构成，属“法律商品”之一种，其内容牵涉契约双方当事人之间颇为复杂之权利义务关系，若非具有一定之知识以及花费相当之时间，不易了解其重要内容。^[27]若投保人在订约之前，未能获得充分之商品信息即订立契约，则容易发生该保险不符合其需求或期待，进而在日后产生契约上之纠纷。而兼涉投资功能之投资型保险契约还不仅是如此，因为其突破了一般人对传统“保险”之认知，即使投保人获得相关信息并得到保险人及其代理人之一定说明，亦未必真正得以理解，往往只看到投资收益而忽略投资风险，而保险人为销售保险更是有意促使此种情况之发生，并善于利用保监会之规范诱使投保人签字确认，以规避法律责任之承担。

尽管我国银保监会对于通过欺骗、隐瞒或者诱导等方式，对有关保险产品之情况作引人误解之宣传或说明的行为予以特别规制，规制之对象则以投资型保险为主。但在我国司法实务中，法官往往据《信息披露办法》而采形式标准以判断保险人是否已尽说明义务，具体而言，即是就投保人在相关文书上之签字即认定投保人已明了保险条款之内容、保险人已尽说明义务。^[28]依此可见，实务中乃采形式标准以判断保险人是否已尽说明义务，而非实质上确认投保人有否被误导之情形。是故单就要求保险人为此种形式上之说明义务，恐不足以让投保人真正了解投资型保险之目的或避免产生误解，因而亦难以发挥保护投保人之作用。

（二）保险法上说明义务的规范

1.保险人的说明义务：基于我国《保险法》第17条的分析

通说认为，我国现行《保险法》第17条的规定是保险人说明义务的法律依据，亦可谓是《民法典》第496条（原《合同法》第39条）的特别条款，其主要规范解释义务，亦有信息披露的内容。然而就信息披露的范围来看，保险人所披露的信息实仅是“保险格式条款”，而且其实并未明确乃信息披露，仅一“附”字聊以说明，由此看出此条仍囿于醒意义务^[29]的内涵，信息披露依附于解释义务，未得独立发展，亦使得人们关注的焦点仅于解释义务。而以解释说明义务的对象为中心解构此条款，其以一般条款与责任免除条款为界分，分别确立保险人“说明”与“明确说明”的义务，学者形象称之为“分别机制”，即对“契约的内容”进行说明，而对“免除保险人责任的条款”应以提示并予以明确说明。

保险法上的说明义务以说明对象为标准，对一般条款与责任免除条款分别课以不同程度的说明义务，似能收明确之效，但实际上则存在诸多问题：其一，“免除保险人责任的条款”界定的困难。修订前的《保险法》乃采“责任免除条款”，而修订后的《保险法》实采“免除保险人责任的条款”，相较而言，后者的外延更为广泛。《保险法司法解释二》第9条第1款将此条款的内容进行了细化，但是仍然并未对“免除保险人责任的条款”进行具体的解释，而是列举了几种常见的情形，是以超出此列举范围外的条款究竟是否属“免除保险人责任的条款”仍依赖于法院的解释与裁判。其二，“说明”与“明确说明”界分的困难。关于说明义务履行的具体方式一直存有争议，更毋论“说明”与“明确说明”在具体履行方式上的差异。《最高人民法院研究室关于对〈保险法〉第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题和答复》曾就“明确说明”进行解释，但亦未指明具体判断的标准。其三，未尽说明义务法律效果规范的不足。就此分别机制来看，保险人对责任免除条款未尽说明义务则此条款不生效；而对一般条款未尽说明义务则未规定法律效果，其实是属于一不完整的法律规范，因为其仅有行为模式，而未有法律后果。^[30]所以，对于一般条款未尽说明的法律效果还有赖于司法实践中的补充解释。正是因为立法上的规范不甚清晰，导致司法实践中各法院对于该条款的处理方式以及采用的标准并不统一，以至于“同案不同判”的情形在保险人说明义务方面表现得特别突出。

2.投资型保险适用《保险法》的困境

我国保险法上的说明义务本身存在诸多问题，及于投资型保险契约的适用则更是问题叠生。以说明义务的起源来看，就如被保险人必须向承保人（保险人）披露所知道的增加风险的一切资料一样，承保人必须向被保险人披露降低风险的一切资料，换言之，保险人所披露的内容应当是与投保人决定是否承保相关之一切信息。然而随着情势的变化，尤其是保险商品的不断创新以及保护消费者理念的兴起，影响投保人作出是否投保的决定的显然不仅仅是“保险格式条款”，而且针对投资型保险产品的复杂性与风险性，现行保险法信息披露的事项在时点、方式上的规范均有所疏漏，不利于保护投保人的利益。而就投资型保险适用解释说明义务时，其相关条款究竟属一般条款抑或责任免除条款尚有争议，具体来看，投资型保险契约中有关“投资账户的投资风险由投保人承担的条款”是否属于“免除保险人责任的条款”呢？(www.daowen.com)

如前所述，我国现行法并未明确何为“免除保险人责任的条款”，而《保险法司法解释二》又将此扩大解释为“免除或减轻保险人责任的条款”。但无论如何，适用此条款的前提是本应为保险人所承担的责任。在保险契约中，投保人是以投保单与保费为对价，用以换取保险人在保单规定的情况下支付保险金的允诺。契约是一项允诺，而履行允诺是契约当事人的责任。保险人通过担任承保人这一角色，预先确定与收取保险保障期间的保险费，并在约定的条件下承担给付保险金的责任。换言之，投保人承担支付保险金责任的前提乃在于缔约时的允诺。然而尽管投资型保险契约的保险部分的确如同传统保险契约一般，是以保险人负有给付保险金的责任；而投资部分确未曾得到保险人给付保险金的允诺，该部分类似于信托契约的运作，所以分离账户的资金虽然是由保险人运作却独立于保险人的其他资产之外，投保人自担该部分资金运作的风险，保险人仅有管理之责任而无固定给付保险金之责任。其不同于免赔额、免赔率等条款，因为免赔额等之条款，是本应由保险人承担责任而通过法定或约定的方式予以免除，分离账户资金运作之风险从来就不是保险人之责任，保险人仅须尽善良管理人之责任。是故投资型保险契约中有关“投资账户之投资风险由投保人承担之条款”并非“免除保险人责任之条款”，而仅是一种风险之提示，但以司法实践来看，为保护投保人之利益，法院往往将此条款认定为免除责任条款，而课以保险人明确说明之义务。

进言之，《保险法》第17条第2款规定未对“责任免除条款”尽明确说明义务者，该条款不生效力。依该款的文义解释来看，所谓的“不生效力”即是否定免责条款的正当性，保险事故发生后，保险人仍然应当负保险给付责任；而实务上法院亦作如此解释。但这对于投资型保险契约的被保险人（投保人）未必是最好的选择。因为实务中往往将投资型保险契约关于“责任自负”的条款认为是“责任免除条款”，因而课以保险人明确说明义务，而保险人一旦未尽明确说明义务，但投资账户的资金发生亏损，所产生的法律效果即是保险人仍应负保险给付责任，此时投保人并不能就投资账户的亏损要求保险人承担责任，也不能要求解除保险契约而享保险费的返还请求权，这极不利于投保人权利的保护。因此，投资型保险契约适用保险法上的说明义务面临二难困境：倘若适用一般条款，则因现行法未明确“说明”的具体方式及法律效果而无法保护投保人的利益；而倘若适用责任免除条款，则有违责任免除条款的机理，未能真正理解投资型保险契约的本质，也并未给予投保人妥善的保护。

（三）消费者权益保护法对说明义务的规范

1.经营者的说明义务：基于《消费者权益保护法》的分析

在保护消费者的浪潮下，消费者的信息弱势地位亟待改善，故消费者权益保护法渐趋完善，其对消费者知情权的保护以及课予经营者的说明义务，无不体现对消费者权益的妥善保护。消费者的知情权与经营者的说明义务实是很好体现了权利义务的对应，乃同一问题的两个面向。消费者的知情权，是指消费者依法所享有的了解与其购买、使用的商品和接受服务有关的真实情况的权利；而经营者的说明义务，即经营者须依法向消费者提供与其商品和服务有关的必要信息并保证其提供的信息真实性的义务。^[31]我国《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第8条对消费者知悉的具体内容有明确的规定；第20条就经营者说明义务有详细的规定，并于2013年《消法》修订后就提供的信息有明确的列举，强调信息的真实与全面。

其实投保人购买保险产品的行为与普通消费者一样，本质上属于一种消费行为，因为投保人签订保险契约，以支付保费的形式购买保险产品与保险人的服务，用以换取保险人对风险的保障，所消费的保险产品与保险人的服务同样具有使用价值。^[32]故投资型保险契约似亦可适用消费者权益保护法以完善其说明义务。《消法》第28条就提供金融服务的经营者向消费者提供的信息有详细、具体的规定，“风险警示、售后服务以及民事责任等信息”无不是对保险人说明义务范围的扩张。而且在法律效果上，经营者违反说明义务或侵害消费者的知情权，其程度达致欺诈，则消费者可依《消法》第55条要求经营者进行惩罚性赔偿，这也在一定程度上填补了保险人说明义务在法律效果上的漏洞。

2.投资型保险契约适用消法的争议

（1）投保人是否属于“消费者”

关于投保人是否属于消费者的问题，即是否将金融消费服务纳入《消法》的调整范围，主要存在三种观点^[33]：其一，以是否属于“生活消费”作为判断标准，认为保险不应当适用《消法》予以调整。因为《消法》第2条将“消费者”限定为以生活消费之需要而购买、使用商品或者接受服务的自然人，故而排除了法人或非法人组织等非自然人适用《消法》的可能，也排除了包括投资在内的其他目的的购买或使用行为。而投保人购买保险的行为在本质属于投资理财行为，具有营利性，不同于《消法》所强调的“生活消费”。在2013年《消法》修订之前，多数法院即持此种观点；而在2013年《消法》修订之后，即《消法》第28条规定“提供证券、保险、银行等金融服务的经营者应当向消费者提供的信息提供……风险警示、售后服务以及民事责任等信息”，仍有不少法院持此种观点，如杨某玲与中国人寿保险股份有限公司西安分公司保险合同纠纷一案，法院仍认为，“原告作为投保人在被告公司投保人寿保险，双方形成保险合同关系，故其双方的权利义务关系应适用民法通则及保险法的调整”，而不应当适用《消法》。^[34]其二，认为应当区分具体情况，购买基本的保障型保险产品仍属于生活消费范畴，应当适用《消法》至于购买投资型保险等理财产品则属于投资行为，则不应当适用。有的学者则对投资型保险作进一步细分，认为购买万能险与分红险的投保人属于“消费者”，而购买投资连结保险的投保人则不属于。^[35]因为人们购买保险的目的主要在于避免损失，以实现人身或财产上的保障，这与生活消费还有些许联系；但倘若及于投资型保险，投资账户下的投资部分由投保人自担风险，这类保险在保障目的之外兼具投资功能，则与“生活消费”的通常含义相去甚远。其三，认为购买包括保险产品在内的所有金融产品都应当适用《消法》。从《消法》的立法目的出发，包括保险在内的金融消费者领域，皆因信息不对称侵害消费者合法权益的情况严重，金融消费者处于弱势地位，与其他领域的消费者保护并无根本不同。在立法者看来，只要提供商品或服务的一方从事的是市场经营活动，购买商品或接受服务的一方是为个人或家庭终极消费需要，而不是为了从事生产经营或职业活动需要，就应当适用《消法》。金融机构提供服务实际上是一种市场交易活动，作为个人接受金融服务也是为了个人或者家庭财产的保值增值需要，原则上都应当受《消法》的调整。^[36]

我们以为，投保人亦应当属于消费者，而受《消法》的保护，理由在于：其一，对于“生活消费”的解释不应过于局限，它应当是一个广义、开放的概念。“保险公司提供的保险产品，不论是财产保险，还是人身保险，其目的是为了保障个人财产和生命健康所需，使被保险人在发生意外、损害后果后能弥补损失，具有保障、补偿功能。”^[37]尽管投资型保险具有投资理财的属性，其本质仍然是保险产品，因此保险公司提供的保险产品符合《消法》所称的“生活消费”的范畴。其二，投保人同样面临着信息不对称所致的权益损害。“投保人处于非常弱势的地位，保险公司出具的保险合同非常复杂，包括大量难懂的专业术语，如保险金额、保险利益、现金价值等，一般投保人很难看懂，特别是保险公司的业务员存在故意隐瞒、虚假宣传行为时，会严重侵害投保人的利益。”^[38]其三，投保人受《消法》的保护并不会导致不公平情形的出现，因为惩罚性赔偿还必须当保险人的行为构成“欺诈”才能得以适用。通过对中国裁判文书网与北大法宝相关案例的检索，选取182份投保人基于《消法》提起惩罚性赔偿的判决书与裁定书，176份均认为无法适用惩罚性赔偿，其中155份是以行为不构成“欺诈”为由予以认定，而以行为虽构成“欺诈”但投保人不是消费者为由的仅有4份。另外，在我国目前面对金融产品纷繁多变、金融交易秩序还在发展建构的现状，但却尚未有关于金融消费者的专门保护立法的前提下，为避免使保护投资型保险投保人的立法沦为空白，将投保人纳入《消法》予以调整较为适当。^[39]

（2）销售误导是否属于“欺诈行为”

《消法》并未言明何谓欺诈，因此欺诈的认定应参照民法的相关规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。^[40]据此认为欺诈的构成要件至少有三^[41]：一是欺诈行为。欺诈是指任何一个有意识地引起、强化或维持他人不正确设想的行为。如存在说明义务，则维持某种业已存在的错误即可构成欺诈。二是欺诈的故意。欺诈是指有意（故意）引起某种错误。德国称之为“恶意”，即是指欺诈行为旨在促使被欺诈人发生意思表示。三是因果关系。被欺诈人必须因欺诈而决定发出意思表示，亦即在欺诈行为与意思表示之间必须存在因果关系。因此，在判断保险人的行为是否构成欺诈时，应当根据个案的具体情节，按照是否存在虚构事实或隐瞒真实情况并使对方陷入错误认识的主观故意、相对方是否确实作出错误意思表示、保险人的行为与之是否存在因果关系等方面加以认定。^[42]

但在保险销售纠纷中，尤其是在投保人业已签字确认保险契约的情形下，法院对于欺诈行为的认定采取非常谨慎的态度。其一，并非所有未尽说明义务的行为均达致欺诈的程度。理论上而言，欺诈行为既可以是明示告知、隐瞒或掩饰事实情形，也可以是仅仅不提及某些事实情形，即沉默。^[43]但在实践中，保险人往往只是履行说明义务有瑕疵，换言之，并非绝对地隐瞒或不说明，而是未充分全面说明，此时尚不足以达致欺诈的程度，^[44]故而无法适用《消法》《民法典》的相关规定。其二，欺诈行为由投保人进行举证。保险人的说明义务由其自证，但根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，投保人基于欺诈的请求应由投保人进行证明。但在保险产品销售过程中，投保人本就因专业知识与经验的欠缺而处于弱势地位，基于自身能力的限制，通常无法以特定的方式记录完整的销售过程，故而亦难以提出可采信的证据。